Recently a new report was published about the sexual abuse committed by members of the Catholic Church. This is a report as there has been more in the past. Unfortunately those reports always focus on the past. In their best form the report will condemn the wrong doing and give also some explanations how the sexual abuse was possible. In this article I will give a social- sexuological explanation why sexual abuse exist so widely within this community.

Causes that will be discussed are the sexual frustration of many Catholic people; the taboo of discussing any sexual issue; the hierarchic organisation structure; the system where wrongdoing can be paid-off in a systematic manner; the interests of the leaders of the church to cushion wrongdoing; the mores not to be sexual active leads to sexual excesses or orgy; the absence of sexual upbringing; the absence of sexual instruments like condoms or option for abortion; the celibacy throttling law; the fact that members of the church are expected to confide the priest; the policy of asking God (not the victim) for forgiveness of wrongdoing; the sexualogical dynamic that abstinence leads to dissipation.

In the prosecution of the offenders occurs another problem. The Catholic Church has always considered itself as an sovereign power. It has its own Canonical Law and as representative of God on earth the Catholic Church feels not obliged to obey State Laws. Apart from the legal dispute of sustainability of that arrogant attitude it explains a lot about how the Catholic Church Institute deals with alarming signals from individual local Churches. In my 1997 study of another specific group of sex offenders I found the following classification.  With regards to the interpretation of sex offences, I came to the conclusion that that this kind of offence can be divided into three categories. Rape and sexual assault are together offences committed against individual freedom. In cases of indecent assault meaning sex with minors or otherwise dependents the offence is against trust. Exhibitionism together with pornography are offences against tolerance. In the perspective of that classification it doesn’t matter what Law system is used. Clearly offences against individual freedom and offences against trust should be condemned by any secular of spiritual judgement.

The goal of this publication is to warn future victims within the Catholic Church. Sexual abuse within the Catholic Church will continue. Many priests, pastor & vicar, monks and nuns will commit sexual crimes.

Sexual morality in Catholic Church

It is well known that for the Catholic Church as Institute there is a taboo about any issue related to sexuality. Since this is the common sense of the Catholic Church it is very hard for their representatives and members to discuss any sexual issue. In the science of  sexology it is known that if sexuality is not accepted it will lead to more sexual excesses. In sociology it has been proven that issues / behavior that can not be discussed creates a good climate to continue that behavior non – inhibited.

About the author: M. Boelrijk LL.D. M.A.crim has published many articles about criminal sexology or forensic sexology and sexual crimes. He has been chair of several research committees for reported intimidation sexual offenses.

To continue reading this article you have to sign up here

Checklist Opvang na potentieel traumatische incidenten. Vragenlijst voor de opvang van medewerkers die te maken hebben gehad met agressie en geweld door externen

Checklist Conflictoplossing. Vragenlijst voor de keuze van de meest kansrijke oplossingsmodaliteit

Checklist ongewenst gedrag. Vragenlijsten voor het zorgvuldig omgaan met signalen over ongewenst gedrag

‘Herstelbemiddeling tussen slachtoffer & pleger van intimidatie, Herstel en beperken materiële, financiële en emotionele schade.’ Tijdschrift voor de Politie 64(2002).
English abstract

Bemiddeling als Alternatief, Handreiking voor hulp- en dienstverleners Houten: Bohn Stafleu van Loghum, 2001; 2e druk 2010. auteurs: Michael Boelrijk &  Bert la Poutré ISBN 978903133636x

`Arbo-klachtrechtals Human Resources Management instrument’, Personeelsbeleid 36 (2000)

‘Nieuw klachtrecht in het kader van arbeid’ Tijdschrift ArbeidsRecht 7 (2000)

`Is het oordeel van de Centrale Raad van Beroep over intimidatie begrijpelijk ?‘, Nederlands Juristen Blad 75 (2000),

`Sociale vaardigheidstraining voor (minderjarige) plegers?’ in: A. Collot d’Escury-Koenings, A. v/d Linden & T. Snaterse (red.) Van Preventie tot straf, Naar meer sociale vaardigheden bij jongeren(1999) geactualiseerde versie 2005.

`Geen verplichte HIV-test. Kanttekeningen bij het rapport van de commissie-Meijers.’ Tijdschrift voor de Politie 60 (1998)

`Taak en organisatie van de zedenpolitie’, Tijdschrift voor de Politie 59 (1997)

‘Gezocht: pedo-gerichte jeugdhulpverleners, commentaar op de VOG-richtlijn.’ Tijdschrift voor Jeugdhulpverlening en Jeugdbescherming 8 (1996)

`Kinderen als getuigen’, Proces (1995)

Boekbespreking: `Binnen de steen van dit bestaan. Over rechtsbescherming en totale instituties.’ Recht en Kritiek 21 (1995)

`Het mes snijdt aan twee kanten. Wapens weren van scholen’, Tijdschrift voor de Politie 57 (1995)

`Het recht van de Kwartaalkursus’, Tijdschrift voor Familie en Jeugdrecht 15(1993)

Welke signalen van seksueel gedrag van minderjarigen kunnen aanleiding zijn een misdrijf te vermoeden?
Wat doet justitie met deze signalen en welke mogeijkheden biedt het strafrecht om minderjarige zedendelinquenten een behandeling op te leggen?

Met behulp van een literatuurstudie en interviews met minderjarige zedendelinquenten heeft de auteur deze vragen beantwoord. Het boek bevat niet alleen een statistische verwerking van 182 zaken, het beschrijft ook feiten en visies over het delict. Daarnaast komen culturele aspecten en achtergronden van het misdrijf aan bod.

Dit boek bevat onmisbare informatie voor kinderrechters, officieren van justitie, advocaten, medewerkers van jeugd- en zedenpolitie, werkers in de jeugdzorg en anderen die zich willen verdiepen in de problematiek van minderjarige zedendelinquenten.

Een beperkt aantal hard copy exemplaren van dit boek uit 1997 is leverbaar bij Actumail.biedmeer.nl
U kunt het boek bestellen in de webshop van Actumail

http://actumail.biedmeer.nl/Webwinkel-Product-57231/Zedendelinquentie-en-het-Strafrecht.html

2. you get yourself a licence for a specific article.
check: http://actumail.biedmeer.nl/Webwinkel-Product-573607/Archief-publicaties.html

Als U wilt kunt u de gehele database raadplegen.
U dient daarvoor een account te bestellen.
U kunt uw account bestellen via

http://actumail.biedmeer.nl/Webwinkel-Product-57231/Zedendelinquentie-en-het-Strafrecht.html

Op 12 juli 2000 is de strafbaarstelling van belaging in werking getreden. (Wet van 27 juni 2000, Staatsblad 2000, 282). De minister van Justitie had op 4 april 2000 zijn Memorie van Antwoord over dit wetsvoorstel aan de Eerste Kamer gestuurd (Kamerstukken I, 1999/’00, 25768, nr. 67a). Hiermee heeft het wetsvoorstel van Dittrich uit 1998 kracht van wet gekregen. Op 5 mei 1998 hebben de kamerleden Dittrich (D66) Swildens-Rozendaal (PvdA) en O.P.G. Vos (VVD) een voorstel van wet inzake belaging ingediend bij de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 1997/98, 25768). De belangrijkste wijziging betreft het invoeren van een bepaling artikel 301a Sr in titel XX Mishandeling. Uiteindelijk is de strafbaarstelling van Belaging (Stalking) opgenomen in artikel 285b Wetboek van Strafrecht.

De voorgestelde tekst luidt:

“1. Hij, die wederrechtelijk stelselmatig inbreuk maakt op eens anders persoonlijke levenssfeer met het oogmerk die ander te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden dan wel vrees aan te jagen wordt, als schuldig aan belaging, gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of een geldboete van de vierde categorie (ƒ25.000,00). 2. Vervolging vindt niet plaats dan op klacht van hem tegen wie het misdrijf is begaan.”
In artikel 67 lid 1, sub b Wetboek van Strafvordering wordt de bepaling 301a Wetboek van Strafrecht genoemd waardoor het de politie is toegestaan om een verdachte van belaging in voorlopige hechtenis te nemen. Zie de rubriek stalking rechtspraak.

Op 12 juli 2000 is de strafbaarstelling van belaging in werking getreden. (Wet van 27 juni 2000, Staatsblad 2000, 282). De minister van Justitie had op 4 april 2000 zijn Memorie van Antwoord over dit wetsvoorstel aan de Eerste Kamer gestuurd (Kamerstukken I, 1999/’00, 25768, nr. 67a). Hiermee heeft het wetsvoorstel van Dittrich uit 1998 kracht van wet gekregen. Op 5 mei 1998 hebben de kamerleden Dittrich (D66) Swildens-Rozendaal (PvdA) en O.P.G. Vos (VVD) een voorstel van wet inzake belaging ingediend bij de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 1997/98, 25768). De belangrijkste wijziging betreft het invoeren van een bepaling artikel 301a Sr in titel XX Mishandeling. Uiteindelijk is de strafbaarstelling van Belaging (Stalking) opgenomen in artikel 285b Wetboek van Strafrecht.

De voorgestelde tekst luidt:

“1. Hij, die wederrechtelijk stelselmatig inbreuk maakt op eens anders persoonlijke levenssfeer met het oogmerk die ander te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden dan wel vrees aan te jagen wordt, als schuldig aan belaging, gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of een geldboete van de vierde categorie (ƒ25.000,00). 2. Vervolging vindt niet plaats dan op klacht van hem tegen wie het misdrijf is begaan.”
In artikel 67 lid 1, sub b Wetboek van Strafvordering wordt de bepaling 301a Wetboek van Strafrecht genoemd waardoor het de politie is toegestaan om een verdachte van belaging in voorlopige hechtenis te nemen. Zie de rubriek stalking rechtspraak.

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 30 juni 2003, nummer 21/001435-03, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft na verwijzing van de zaak bij arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2003 in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden van 1 maart 2001 – de straf ten aanzien van de feiten 1 primair en 2 subsidiair bepaald op een gevangenisstraf van twee jaar en zes maanden en voorts de verdachte – met vrijspraak van het bij inleidende dagvaarding onder 3 primair tenlastegelegde – ter zake van 3 subsidiair “poging tot zware mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar en drie maanden, met beslissingen omtrent de vordering van de benadeelde partij als in het arrest weergegeven.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In het middel wordt betoogd dat het bewezenverklaarde opzet niet kan worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen. De eerste klacht van het middel betreft de bij het voorwaardelijk opzet geldende eis van de “aanmerkelijke kans”. De tweede klacht betreft de “aanvaarding” van die kans.

3.2.1. Het Hof heeft onder 3 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“hij, in de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk aan [het slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk, terwijl verdachte wist dat hij besmet was met het hiv-virus, zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft gebracht, althans zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft laten nemen en zich door voornoemde [slachtoffer] heeft laten pijpen en door voornoemde [slachtoffer] zijn penis in zijn, verdachtes, anus heeft laten brengen/duwen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:
1. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van [het slachtoffer] :
“Toen ik vijftien of zestien jaar was ben ik met [betrokkene 1] in een woning met luxaflex geweest. In die woning hielp [betrokkene 1] me mijn kleren uit te trekken. De man die daar woonde had ook zijn kleren uitgetrokken. Ik ging naast die man zitten en begon de man te pijpen. Die man hield ervan om geneukt te worden. Die man is toen met zijn knieën op de bank gaan zitten met zijn kont naar mij toe. Ik stond achter hem en heb mijn stijve pik in zijn kont gedaan. Toen mijn pik in zijn kont zat, heb ik neukbewegingen gemaakt. Ik heb tijdens dit kontneuken geen condoom gebruikt.”

2. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van de verdachte:
“Ik ken [betrokkene 1] via een sekslijn waarbij ik me heb aangemeld.
In september of oktober 1999 werd ik door [betrokkene 1] gebeld. Hij wilde een afspraak maken en hij maakte kenbaar dat hij een jongen mee zou nemen. [Betrokkene 1] kwam drie kwartier à een uur daarna bij mij in de woning aan de [a-straat] te Leeuwarden. Ik had mijn luxaflex gesloten. [Het slachtoffer] en ik hebben elkaar gepijpt. In mei 1999 was mij bekend dat ik met hiv was besmet. U vraagt mij hoe ik dit heb opgelopen. Ik heb op Ameland eens een keer onveilig gevreeën met een vrouw, die later Aids bleek te hebben. Ik realiseer me ook wel terdege dat als ik me zonder condoom laat pijpen, ik mogelijk iemand met deze ziekte kan besmetten. Ik weet ook dat ik met voorvocht iemand kan besmetten. Ik heb niemand iets verteld over deze ziekte.
Nadat [betrokkene 1] met [het slachtoffer] was weggegaan, heb ik [het slachtoffer] nooit meer gezien.”

3. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar M. Geertsma-Spoelstra, voorzover inhoudende als relaas van de verbalisante:
“Verdachte wenste geen antwoord meer te geven op de vraag waarom hij geen condoom heeft gebruikt bij de door hem genoemde jongens [betrokkene 3] en [het slachtoffer].”

4. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
“Ik ben met [het slachtoffer] uit [woonplaats] bij [verdachte] in Leeuwarden geweest. Ik ben met [het slachtoffer] bij [verdachte] in zijn woning geweest. De seksuele handelingen in de woning van [verdachte] bestonden uit pijpen tussen [verdachte] en [het slachtoffer]. [Het slachtoffer] heeft [verdachte] geneukt.”

5. de verklaring van de deskundige professor dr. S.A. Danner ter terechtzitting in hoger beroep van 16 juni 2003, voorzover inhoudende :
“Er bestaat zeker een kans dat [het slachtoffer] door de genoemde handelingen besmet is geraakt met het hiv-virus. Bij genito-anale contacten is de kans op besmetting groter dan bij genito-vaginaal verkeer. De anus is niet op seksueel verkeer gebouwd, zodat bij genito-anaal verkeer eerder micro-traumatica (wondjes) ontstaan die bloeden. In bloed zit een grote hoeveelheid hiv-deeltjes. Dit maakt de kans op besmetting bij genito-anale contacten groter. De kans op besmetting is 1 op 200 tot 300 per seksuele handeling. Bij een leeftijd van 15/16 jaar is sprake van een normaal afweersysteem.
De kans op besmetting is anderhalf tot twee keer groter ingeval degene die met hiv is besmet een ander anaal penetreert, dan andersom. Ofwel in het laatste geval, is er sprake van een kans van 1 op 500.
In de medische wereld wordt de kans op besmetting van 1 op 200 tot 300 groot geacht.
Bij orale seksuele contacten bestaat een zeker risico op besmetting. De kans op besmetting is aanzienlijk kleiner dan bij genito-vaginaal of genito-anaal verkeer, tenzij er wondjes in de mond aanwezig zijn. De kans op besmetting bij oraal seksueel verkeer is 10 of 20 keer kleiner. De kans op besmetting via oraal seksuele contacten is zeker niet nul.”

6. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van het Gerechtshof te Leeuwarden van 26 juli 2001, voorzover inhoudende:
“Ik hoorde in 1999 dat ik met het hiv-virus besmet was. Thans slik ik de zogenaamde hiv-remmers. Ik ben besmet geraakt door een eenmalig seksueel contact. Sinds ik weet dat ik hiv-besmet ben, gebruik ik tijdens de gemeenschap altijd een condoom (het hof begrijpt in samenhang met de hierna volgende zin: in het algemeen). Sinds mijn besmetting heb ik ook inderdaad beschermde seksuele contacten gehad.”

3.2.3. Het Hof heeft voorts nog het volgende overwogen:
“Het hof overweegt dat besmetting met het hiv-virus op zich zwaar lichamelijk letsel oplevert nu deze besmetting geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, terwijl levenslange medicatie met diverse bijwerkingen, vereist is.

Op grond van de verklaring van de getuige [betrokkene 1] en de verklaring van aangever [het slachtoffer] acht het hof bewezen dat er tussen laatstgenoemde en verdachte over en weer oraal seksueel contact heeft plaatsgevonden, alsook anaal seksueel verkeer waarbij alleen aangever de insertieve (actieve) partner was. Op grond van de verklaringen van aangever en verdachte acht het hof bewezen dat voren omschreven seksuele handelingen hebben plaatsgevonden in het kader van een eenmalige ontmoeting in verdachtes huis in het najaar van 1999. Verder staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat tijdens voormelde seksuele handelingen noch verdachte noch aangever een condoom heeft gebruikt.
Met betrekking tot de vraag of er sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letstel overweegt het hof het volgende.
Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot dit bestanddeel is er sprake van opzet indien de verdachte zijn gedraging willens en wetens op het toebrengen van, in dit geval, zwaar lichamelijk letsel is gericht.
Op grond van de inhoud van het strafdossier en het verhandelde ter zitting van dit hof, acht het hof niet bewezen dat verdachtes actieve gedraging, kort gezegd het in de mond van aangever brengen van zijn geslachtsdeel, als ook de passief door hem ondergane handelingen verricht door aangever, willens en wetens op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel gericht zijn geweest.
Resteert thans de vraag of er sprake is van voorwaardelijk opzet.
Het hof is van oordeel dat verdachte zich willens en wetens aan de aanmerkelijke kans heeft blootgesteld dat [het slachtoffer] door de bewezenverklaarde gedragingen zwaar lichamelijk letsel, een onomkeerbare hiv-besmetting, zou oplopen. Verdachte heeft de aanmerkelijke kans daarop bewust aanvaard en op de koop toe genomen, waarbij het hof opmerkt dat de aanmerkelijke kans niet louter en alleen in statistische termen bepaald wordt.
Immers, verdachte is zelf door een eenmalig contact besmet geraakt, en wist van af omstreeks mei 1999 met absolute zekerheid dat hij hiv besmet was. Desalniettemin heeft hij met geen woord hierover gerept tegen de toen nog relatief jonge aangever.
Verder is komen vast te staan uit de verklaring van verdachte dat hij sedert zijn besmetting wel beschermde seksuele contacten heeft gehad; niet is gebleken van bijzondere omstandigheden in het onderhavige geval op grond waarvan verdachte vooraf het gebruik van condooms niet ter sprake heeft gebracht. Dit klemt des temeer nu verdachte tegenover aangever zich in een situatie heeft bevonden die door het leeftijdsverschil en de entourage, zelfs zonder het vermelden van zijn besmetting, door een simpele mededeling omtrent de wenselijkheid van het over en weer gebruiken van condooms en het daadwerkelijk gebruik van condooms, tot bescherming van aangever had kunnen leiden. De verdachte heeft, in volstrekte onverschilligheid ten aanzien hiervan, de aangever aan verdachtes seksuele wensen uitvoering laten geven, terwijl hij wist dat hij verhoogde alertheid had moeten vertonen met betrekking tot de aan dergelijke vormen van seksuele omgang naar algemene ervaringsregels verbonden grote risico’s.”

3.2.4. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte wist dat hij met het HIV-virus was besmet en dat bij onbeschermde seksuele contacten met een ander, deze besmet kon raken.

3.3. Vooropgesteld moet worden dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier zwaar lichamelijk letsel – aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht.

3.4. De eerste klacht van het middel stelt de vraag aan de orde of uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de bewezenverklaarde gedragingen – het hebben van seksueel contact met het slachtoffer op de wijze als in de bewezenverklaring omschreven – een aanmerkelijke kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan het slachtoffer in het leven heeft geroepen. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord.

3.5. Dat oordeel van het Hof is echter ontoereikend gemotiveerd. Weliswaar kan uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte door de bewezenverklaarde gedragingen het gevaar in het leven heeft geroepen dat het slachtoffer met het HIV-virus besmet zou raken, maar dat sprake was van een aanmerkelijke kans op zodanige besmetting kan uit die bewijsmiddelen noch uit de nadere bewijsoverweging van het Hof volgen.

3.6. Dat het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door iemand die met het HIV-virus is besmet gevaarzettend is, brengt op zichzelf nog niet mee dat door de desbetreffende seksuele gedragingen een zodanige kans op besmetting met het HIV-virus – en dus op het oplopen van zwaar lichamelijk letsel – in het leven wordt geroepen dat deze bij beantwoording van de vraag of van voorwaardelijk opzet sprake is, naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden beschouwd.
Onder bijzondere, risicoverhogende, omstandigheden kan dat anders zijn, doch daaromtrent heeft het Hof niets vastgesteld, noch in de bewijsmiddelen, noch in de nadere bewijsoverwegingen. Het middel is dus in zoverre terecht voorgesteld.

3.7. In dit verband merkt de Hoge Raad nog het volgende op. De vraag of en zo ja in hoeverre het aangewezen is strafrechtelijke bescherming te verlenen – zoals door het creëren van een abstract gevaarzettingsdelict – in verband met het gevaar dat voortvloeit uit het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door een persoon die besmet is met het HIV-virus, staat ter beoordeling van de wetgever. De beantwoording ervan vergt een afweging van alle relevante factoren, waaronder algemene volksgezondheidsbelangen.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

4.1. De Hoge Raad heeft bij zijn hiervoor onder 1 vermelde arrest het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde alsmede ten aanzien van de strafoplegging, met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

4.2. Het Gerechtshof te Arnhem heeft de zaak afgedaan op de wijze als hiervoor onder 1 weergegeven.

4.3. De rechter naar wie de Hoge Raad na vernietiging van een uitspraak de zaak heeft verwezen, is gebonden aan de door de Hoge Raad gegeven beslissing (vgl. HR 27 februari 1996, NJ 1996, 478). Dit brengt mee dat het Hof ingevolge ‘s Hogen Raads hiervoor vermelde beslissing, het onder 3 tenlastegelegde opnieuw had te onderzoeken en voorts ter zake van de feiten 1 primair, 2 primair en eventueel – al naar gelang het resultaat van het hiervoor bedoelde onderzoek – ter zake van feit 3 tot één strafoplegging had moeten komen.

5. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch, opdat de zaak – met inachtneming van het dictum van het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2003 – op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, A.J.A. van Dorst, W.A.M. van Schendel en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 18 januari 2005.

Nr. 02659/03
Mr. Vellinga
Zitting: 7 september 2004

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 25 maart 2003(1), is de verdachte door het Gerechtshof te Arnhem wegens (3. subsidiair) “poging tot zware mishandeling” veroordeeld tot twee jaren en drie maanden gevangenisstraf.
Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 2.268,90. Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Verder heeft het Hof de verdachte veroordeeld in de door de benadeelde partij gemaakte kosten.

2. Namens verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Deze zaak betreft een verdachte die seksueel contact heeft gehad met een ander, terwijl hij, verdachte, wist dat hij was besmet met het HIV-virus. Te dier zake werd hij vervolgd voor poging tot doodslag, subsidiair poging tot zware mishandeling. Bij het hiervoor genoemde arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden vernietigd voorzover verdachte daarbij is veroordeeld ter zake van poging tot doodslag en de zaak verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde deze – in zoverre – op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen. Laatstgenoemd Hof komt tot bewezenverklaring van poging tot zware mishandeling. Tegen het na verwijzing gewezen arrest keert zich het onderhavige cassatieberoep.

4. Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, in het bijzonder niet voor zover het Hof heeft geoordeeld dat er een aanmerkelijke kans was dat degene met wie verdachte seksueel contact had, daardoor met het HIV-virus besmet zou raken, alsmede dat verdachte van die aanmerkelijke kans wetenschap had.

5. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
“hij, in de periode van 1 januari 1999 tot en met 2 november 2000 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk aan [het slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk, terwijl verdachte wist dat hij besmet was met het hiv-virus, zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft gebracht, althans zijn penis in de mond van voornoemde [slachtoffer] heeft laten nemen en zich door voornoemde [slachtoffer] heeft laten pijpen en door voornoemde [slachtoffer] zijn penis in zijn, verdachtes, anus heeft laten brengen/duwen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

6. Daartoe heeft het Hof, voorzover van belang voor de beoordeling van het middel, als bewijsmiddelen gebruikt:

- een proces-verbaal, inhoudende als de verklaring van [het slachtoffer]:
“Toen ik vijftien of zestien jaar was, ben ik met [betrokkene 1] in een woning met luxaflex geweest. In die woning hielp [betrokkene 1] me mijn kleren uit te trekken. De man die daar woonde had ook zijn kleren uitgetrokken. Ik ging naast die man zitten en begon de man te pijpen. Die man hield ervan om geneukt te worden. Die man ging met zijn knieën op de bank zitten met zijn kont naar mij toe. Ik stond achter hem en heb mijn stijve pik in zijn kont gedaan. Toen mijn pik in zijn kont zat, heb ik neukbewegingen gemaakt. Ik heb tijdens dit kontneuken geen condoom gebruikt.”

- een proces-verbaal, inhoudende als de verklaring van de verdachte:
“Ik ken [betrokkene 1] via een sekslijn waarbij ik me heb aangemeld.
In september of oktober 1999 werd ik door [betrokkene 1] gebeld. Hij wilde een afspraak maken en maakte kenbaar dat hij een jongen mee zou nemen. [Betrokkene 1] kwam drie kwartier à een uur daarna bij mij in de woning aan de [a-straat] te Leeuwarden. [Betrokkene 1] stelde de jongen voor als [het slachtoffer]. We zijn bij mij in de huiskamer gaan zitten. Ik had mijn luxaflex gesloten. [Het slachtoffer] en ik hebben elkaar gepijpt. In mei 1999 was mij bekend dat ik met hiv was besmet. U vraagt mij hoe ik dit heb opgelopen. Ik heb op Ameland eens een keer onveilig gevreeën met een vrouw, die later Aids bleek te hebben. Ik realiseer me ook wel terdege dat als ik me zonder condoom laat pijpen, ik mogelijk iemand met deze ziekte kan besmetten. Ik weet ook dat ik met voorvocht iemand kan besmetten. Ik heb niemand iets verteld over deze ziekte.
Nadat [betrokkene 1] met [het slachtoffer] was weggegaan, heb ik [het slachtoffer] nooit meer gezien.”

- een proces-verbaal, inhoudende als de bevindingen van de verbalisant:
“Het, als bijlage bij het onder 1 genoemde proces-verbaal gevoegde, door M. Geertsma-Spoelstra, brigadier van politie, eenheid criminaliteitsbeheersing, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, nummer 2000103026-13, gesloten en ondertekend te Harlingen op 11 november 2000, voor zover inhoudende als relaas van voornoemde verbalisant (bladzijde 120 e.v.) -zakelijk weergegeven-:
Verdachte wenste geen antwoord meer te geven op de vraag waarom hij geen condoom heeft gebruikt bij de door hem genoemde jongens [betrokkene 3] en [het slachtoffer].”

- een proces-verbaal, inhoudende als de verklaring van [betrokkene 1]:
“Het, als bijlage bij het onder 1 genoemde proces-verbaal gevoegde, door R. Beeke, brigadier van politie, eenheid criminaliteitsbeheersing district Drachten, en G. Wedman, brigadier van politie, eenheid criminaliteitsbeheersing district Heerenveen, in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, nummer 2000101326-35, gesloten en ondertekend te Hoogeveen op 29 november 2000, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] (bladzijde 103 e.v.) -zakelijk weergegeven-:
Ik ben met [het slachtoffer] uit [woonplaats] bij [verdachte] in Leeuwarden geweest. Ik ben met [het slachtoffer] bij [verdachte] in zijn woning geweest. De seksuele handelingen in de woning van [verdachte] bestonden uit pijpen tussen [verdachte] en [het slachtoffer]. [Het slachtoffer] heeft [verdachte] geneukt.”

(…)

- de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte, luidende:
“Ik hoorde in 1999 dat ik met het hiv-virus besmet was. Thans slik ik de zogenaamde hiv-remmers. Ik ben besmet geraakt door een eenmalig seksueel contact. Sinds ik weet dat ik hiv-besmet ben, gebruik ik tijdens de gemeenschap altijd een condoom (het hof begrijpt in samenhang met de hierna volgende zin: in het algemeen). Sinds mijn besmetting heb ik ook inderdaad beschermde seksuele contacten gehad.”

- de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de getuige-deskundige Prof. Dr. S.A. Danner, luidende:
“Er bestaat zeker een kans dat [het slachtoffer] door de genoemde handelingen besmet is geraakt met het hiv-virus. Bij genito-anale contacten is de kans op besmetting groter dan bij genito-vaginaal verkeer. De anus is niet op seksueel verkeer gebouwd, zodat bij genito-anaal verkeer eerder micro-traumatica (wondjes) ontstaan die bloeden. In bloed zit een grote hoeveelheid hiv-deeltjes. Dit maakt de kans op besmetting bij genito-anale contacten groter. De kans op besmetting is 1 op 200 tot 300 per seksuele handeling. Bij een leeftijd van 15/16 jaar is sprake van een normaal afweersysteem.
De kans op besmetting is anderhalf tot twee keer groter ingeval degene die met hiv is besmet een ander anaal penetreert, dan andersom. Ofwel in het laatste geval, is er sprake van een kans van 1 op 500.
In de medische wereld wordt de kans op besmetting van 1 op 200 tot 300 groot geacht.
Bij orale seksuele contacten bestaat een zeker risico op besmetting. De kans op besmetting is aanzienlijk kleiner dan bij genito-vaginaal of genito-anaal verkeer, tenzij er wondjes in de mond aanwezig zijn. De kans op besmetting bij oraal seksueel verkeer is 10 of 20 keer kleiner. De kans op besmetting via oraal seksuele contacten is zeker niet nul.”

7. Dienaangaande houdt de bestreden uitspraak in:
“Het hof overweegt dat besmetting met het hiv-virus op zich zwaar lichamelijk letsel oplevert nu deze besmetting geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, terwijl levenslange medicatie met diverse bijwerkingen, vereist is.

Op grond van de verklaring van de getuige [betrokkene 1] en de verklaring van aangever [het slachtoffer] acht het hof bewezen dat er tussen laatstgenoemde en verdachte over en weer oraal seksueel contact heeft plaatsgevonden, alsook anaal seksueel verkeer waarbij alleen aangever de insertieve (actieve) partner was. Op grond van de verklaringen van aangever en verdachte acht het hof bewezen dat voren omschreven seksuele handelingen hebben plaatsgevonden in het kader van een eenmalige ontmoeting in verdachtes huis in het najaar van 1999. Verder staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat tijdens voormelde seksuele handelingen noch verdachte noch aangever een condoom heeft gebruikt.
Met betrekking tot de vraag of er sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letstel overweegt het hof het volgende.
Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot dit bestanddeel is er sprake van opzet indien de verdachte zijn gedraging willens en wetens op het toebrengen van, in dit geval, zwaar lichamelijk letsel is gericht.
Op grond van de inhoud van het strafdossier en het verhandelde ter zitting van dit hof, acht het hof niet bewezen dat verdachtes actieve gedraging, kort gezegd het in de mond van aangever brengen van zijn geslachtsdeel, als ook de passief door hem ondergane handelingen verricht door aangever, willens en wetens op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel gericht zijn geweest.
Resteert thans de vraag of er sprake is van voorwaardelijk opzet.
Het hof is van oordeel dat verdachte zich willens en wetens aan de aanmerkelijke kans heeft blootgesteld dat [het slachtoffer] door de bewezenverklaarde gedragingen zwaar lichamelijk letsel, een onomkeerbare hiv-besmetting, zou oplopen. Verdachte heeft de aanmerkelijke kans daarop bewust aanvaard en op de koop toe genomen, waarbij het hof opmerkt dat de aanmerkelijke kans niet louter en alleen in statistische termen bepaald wordt.
Immers, verdachte is zelf door een eenmalig contact besmet geraakt, en wist van af omstreeks mei 1999 met absolute zekerheid dat hij hiv besmet was. Desalniettemin heeft hij met geen woord hierover gerept tegen de toen nog relatief jonge aangever.
Verder is komen vast te staan uit de verklaring van verdachte dat hij sedert zijn besmetting wel beschermde seksuele contacten heeft gehad; niet is gebleken van bijzondere omstandigheden in het onderhavige geval op grond waarvan verdachte vooraf het gebruik van condooms niet ter sprake heeft gebracht. Dit klemt des temeer nu verdachte tegenover aangever zich in een situatie heeft bevonden die door het leeftijdsverschil en de entourage, zelfs zonder het vermelden van zijn besmetting, door een simpele mededeling omtrent de wenselijkheid van het over en weer gebruiken van condooms en het daadwerkelijk gebruik van condooms, tot bescherming van aangever had kunnen leiden. De verdachte heeft, in volstrekte onverschilligheid ten aanzien hiervan, de aangever aan verdachtes seksuele wensen uitvoering laten geven, terwijl hij wist dat hij verhoogde alertheid had moeten vertonen met betrekking tot de aan dergelijke vormen van seksuele omgang naar algemene ervaringsregels verbonden grote risico’s.”

8. In de toelichting op het middel wordt er terecht op gewezen dat het Hof in zijn nadere bewijsoverweging in het geheel niet aangeeft hoe het tot het oordeel komt dat het onderhavige seksuele contact een aanmerkelijke kans op besmetting met het HIV-virus en daarmee op zwaar lichamelijk letsel inhield. Hoewel ter zake verweer is gevoerd door verdachtes raadsman behoeft genoemde omstandigheid niet te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest als – anders dan de toelichting op het middel wil – uit de gebezigde bewijsmiddelen bedoelde aanmerkelijke kans kan worden afgeleid.

9. In zijn hiervoor genoemde arrest van 25 maart 2003, NJ 2003, 552, m.nt. YB, overwoog de Hoge Raad:
3.6 (…) Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier de dood – is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.
De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip “aanmerkelijke kans” afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

10. In zijn arrest van 24 juni 2003, NJ 2003, 555(2), waarin eveneens poging tot doodslag bestaande in seksueel gemeenschap door een HIV-geïnfecteerde met een niet-besmette persoon aan de orde was, herhaalde de Hoge Raad deze passage. Daarom had het Hof ten onrechte het gewicht van het in het geding zijnde rechtsbelang in zijn oordeel betrokken. Wel, aldus de Hoge Raad, zou uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid
“dat de verdachte door de bewezenverklaarde gedragingen een aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen dat eerderbedoelde personen (de personen met wie verdachte seksueel contact had; WHV) met het HIV-virus zouden worden besmet en aldus zwaar lichamelijk letsel zouden krijgen, maar uit de bewijsmiddelen, meer in het bijzonder uit de tot het bewijs gebezigde verklaringen van Prof. dr S.A. Danner, kan niet worden afgeleid dat door die gedragingen, ook indien een HIV-besmetting zou zijn gevolgd, een aanmerkelijke kans op de dood van die personen is ontstaan.”

11. Bedoelde verklaring van prof. Danner hield, voor zover hier van belang, het volgende in:
“De kans op besmetting met het HIV-virus per vaginale gemeenschap zonder condoom is in het algemeen 1 op 250 à 300. De kans van het overbrengen van het HIV-virus is groter naarmate de hoeveelheid HIV in het bloed groter is. Uit studies blijkt dat in het geval van een niet-detecteerbare ‘viral load’ het risico op besmetting met het HIV-virus afneemt met de factor 10. In geval van wondjes bij de besmette persoon of bij de ander is de kans op besmetting aanzienlijk groter dan 1 op 250 per seksueel contact. Zonder anti-HIV-therapie sterft 90% van de besmette personen aan AIDS. AIDS moet dus als een dodelijke ziekte worden beschouwd. Het is een misvatting te zeggen dat de ziekte niet dodelijk is, omdat anti-HIV-middelen bestaan. De ‘viral load’ in sperma daalt niet direct na een daling van de ‘viral load’ in het bloed. Indien de ‘viral load’ in 1998 niet detecteerbaar was, zegt dat niets over de omvang van de ‘viral load’ een paar maanden later.”

12. Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat de Hoge Raad een kans van 1 op 250 à 300 een aanmerkelijke kans acht op door vaginale gemeenschap met een drager van het HIV-virus besmet raken met dat virus. De omstandigheid dat 90% van de besmette personen sterft indien geen anti-HIV-therapie wordt toegepast is kennelijk niet voldoende om tot het oordeel te komen dat er een aanmerkelijke kans is dat die vaginale gemeenschap leidt tot de dood. Dit laatste begrijp ik aldus dat bij de bepaling van de aanmerkelijke kans de resultaten van medische behandeling moeten worden ingecalculeerd en dat die resultaten in het onderhavige geval niet uit de bewijsmiddelen blijken. Daarbij dient te worden bedacht dat de omstandigheid dat van de met HIV besmette personen 90% sterft als zij niet worden behandeld nog niets zegt over het percentage sterfgevallen als wel een anti-HIV-behandeling wordt toegepast.(3)

13. Volgens de gebezigde bewijsmiddelen is in de onderhavige zaak sprake van anale penetratie vàn iemand die met het HIV-virus is besmet. De deskundige acht de kans op besmetting van degene die anaal penetreert 1 op 500. Is nu een dergelijke kans een aanmerkelijke kans ? Wanneer mij in zijn algemeenheid de vraag zou worden gesteld of een kans van 1 op 500 een aanmerkelijke kans zou zijn, zou ik antwoorden van niet. Minder dan 10% kans – ik citeer De Hullu, materieel strafrecht, tweede druk, p. 237 – zou vragen oproepen. Dat zou zeker gelden voor een kans van 1 op 250, die in laatstgenoemd arrest als aanmerkelijk werd aangemerkt. Maar de vraag of sprake is van een aanmerkelijk kans kan niet worden beantwoord los van de context waarin die vraag speelt. Een kans van 1 op 250 op een gunstig rendement op een belegging of op een dag met regen zou ik niet als aanmerkelijk durven aanduiden doch eerder als verwaarloosbaar klein. Diezelfde kans zou ik aanmerkelijk achten als deze de kans zou betreffen om bij deelname aan het autoverkeer door een auto-ongeluk om het leven te komen. En zou iemand zich echt niet schuldig maken aan oplichting wanneer hij een beleggingsproduct verkoopt “met een aanmerkelijke kans op een gunstig rendement” als blijkt dat die kans slechts 1 op 250 is ?(4) Ik vraag mij dan ook af of in volle omvang kan worden volgehouden dat de aard van het geschonden rechtsbelang geen enkele rol speelt bij de invulling van het begrip “aanmerkelijke kans”. De invulling van het begrip “aanmerkelijke kans” ondergaat – zoals ook in de formulering van de Hoge Raad ligt besloten – in elk geval invloed van de feitelijke context waarin het aan de orde is. In het licht van de hiervoor gegeven voorbeelden lijkt het mij onvermijdelijk dat de aard van het te verwachten gevolg daarvan deel uitmaakt.

14. De invulling van het begrip “aanmerkelijke kans” kan voorts niet los worden gezien van de juridische context waarin het een rol speelt. Dat ligt ook voor de hand omdat het in wezen gaat om de invulling van het bestanddeel opzet zoals dat in de delictsomschrijving is opgenomen.

15. Gaat het om voorwaardelijk opzet bij levensdelicten, dan valt uit laatstgenoemd arrest af te leiden dat een kans van 1 op 250 à 300 in de context van die delicten en de omstandigheden waaronder deze plegen plaats te vinden als naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Dit is kennelijk zo helder dat de Hoge Raad dit oordeel in laatstgenoemd arrest zonder enige reserve heeft gegeven hoewel het om een oordeel gaat dat is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Tegen die achtergrond meen ik dat uit de inhoud van de bewijsmiddelen voor zover daaruit blijkt van een kans van 1 op 500 dat het onderhavige seksuele contact tot besmetting met het HIV-virus en dus tot zwaar lichamelijk letsel zou leiden, kàn worden afgeleid dat er een naar ervaringsregelen aanmerkelijke kans was dat die besmetting zou plaatsvinden. Die kans kàn nog gezien worden als zijnde in dezelfde orde van grootte als een kans van 1 op 250 à 300. Voor verdere toetsing van dit oordeel is in cassatie geen plaats.

16. In de toelichting op het middel wordt er nog op gewezen dat volgens de deskundige Danner de door hem genoemde getallen met de nodige voorzichtigheid moeten worden gehanteerd. Deze opmerking vindt echter geen feitelijke grondslag in hetgeen de deskundige ter terechtzitting van het Hof heeft verklaard.

17. Het willens en wetens aanvaarden van genoemde aanmerkelijke kans leidt het Hof af uit de volgende, aan de gebezigde bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden:
- verdachte wist dat hij met het HIV-virus besmet was;
- die besmetting had hij opgelopen bij een eenmalig seksueel contact;
- verdachte heeft ook nadat hij besmet was geraakt seksuele contacten gehad, zij het beschermde;
- in het onderhavige geval heeft verdachte onbeschermd seksueel contact gehad;
- verdachte heeft ondanks de jeugdige leeftijd van aangever en ondanks de entourage waarin het seksuele contact plaats vond noch zijn besmet zijn noch het gebruik van een condoom ter sprake gebracht;
- er zijn geen bijzondere omstandigheden die kunnen verklaren waarom verdachte het gebruik van een condoom niet ter sprake heeft gebracht.

18. Uit deze feiten heeft het Hof kunnen afleiden dat verdachte zich willens en wetens blootstelde aan de aanmerkelijke kans dat hij de aangever zou besmetten met het HIV-virus. Verdachte kende niet alleen het gevaar van HIV-besmetting door seksueel contact maar had deze ondervonden en moet de kans daarop dus minstgenomen als aanmerkelijk hebben ingeschat. Zoals spreekwoorden als “een gewaarschuwd man telt voor twee” getuigen leert de ervaring immers dat men zwaarder aan een gevaar pleegt te tillen wanneer het zich eens heeft gerealiseerd. Juist in een geval waarin verdachte te maken had met iemand, die in de omstandigheden van het geval en gezien zijn jonge leeftijd relatief weerloos was, verkoos verdachte anders dan hij gewend was onbeschermd seksueel contact. Nu daarvoor, zoals het Hof vaststelt, geen bijzondere redenen waren, kan het moeilijk anders zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans op besmetting willens en wetens heeft aanvaard.

19. Het middel faalt.

20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 NJ 2003, 552, m.nt. YB.
2 M.nt. YB onder NJ 2003, 552.
3 In dit verband wijs ik op de opmerking van de deskundige Danner ter terechtzitting van het Hof (pv ztg 16 juni 2003, p.3) dat een behandeling de dood niet kan voorkomen als het virus resistent is tegen de therapie en tegen de nieuwe middelen die tegen het virus worden gevonden.
4 Zie over de “contextgevoeligheid” van het begrip aanmerkelijke kans D.H de Jong, De aanmerkelijke kans in Glijdende schalen, Liber amicorum J. de Hullu, Wolf Legal Publishers 2003, p. 217-224, in het bijzonder p. 224, en daarop aansluitend de noot van Th.A. de Roos bij laatstgenoemd arrest, Aa 2003, p. 864, 865. De Roos wijst er mijns inziens terecht op dat De Hullu (Materieel strafrecht, tweede druk, p. 237) hier aan voorbij gaat.

Homosexualiteit. Hogere ‘age of consent’ in vergelijking met heterosexuele en lesbische relaties.
Art. 34 EVRM. Wet wordt gewijzigd nadat EHRM klacht ontvankelijk heeft verklaard. Klagers nog altijd ‘slachtoffer’.
Art. 8 jo. 14 EVRM. Discriminatie? Hof gaat om. Onderscheid o.g.v. sexuele oriëntatie valt binnen reikwijdte van discriminatieverbod. Slechts bijzonder overtuigende redenen kunnen onderscheid rechtvaardigen. ‘Bescherming van rechten van anderen’ is legitiem doel, maar er is een steeds groeiende consensus in Europa dat een gelijke ‘age of consent’ moet gelden voor heterosexuele, lesbische en homosexuele relaties. Parlement besloot nog in 1995 om onderscheid te handhaven, ondanks wetenschappelijke inzichten. Schending.
Art. 41 EVRM. Billijke genoegdoening. Ook vergoeding van kosten rechtsbijstand voor heropening nationale procedure na veroordeling EHRM? Verzoek afgewezen.

(EVRM art. 8, 14, 34, 41)

L en V,
tegen
Oostenrijk.

A. Feiten
L werd in 1997 veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van acht maanden, met een proeftijd van drie jaar, wegens homoseksuele contacten met partners tussen de 14 en de 18 jaar. V werd wegens hetzelfde delict veroordeeld tot een voorwaardelijke straf van zes maanden.
De betreffende bepaling, art. 209 Sr, was gericht op vrijwillige homoseksuele contacten. In de praktijk werden gemiddeld 60 mannen per jaar vervolgd, van wie ongeveer een derde werd veroordeeld. Vergelijkbare bepalingen m.b.t. heteroseksuele en lesbische contacten ontbraken. Indien dwang of misbruik van een gezagsrelatie in het spel is, waren alle vormen van seksuele handelingen met minderjarigen verboden.
In 1989 wees het Constitutionele Hof de stelling af dat art. 209 onverenigbaar was met art. 8 jo 14 EVRM. De betrokkene wendde zich destijds tevergeefs tot de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (Z – Oostenrijk, Appl. No. 17279/90), die meende dat het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd was. Nadien is art. 209 bekritiseerd door het VN-Mensenrechtencomité en de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa.
In 1995 besprak het parlement de afschaffing van art. 209. Verreweg de meeste geraadpleegde experts adviseerden voor afschaffing. Zij meenden dat de sexuele oriëntatie al bij het begin van de puberteit wordt bepaald. Het is dan ook niet nodig jongeren tussen de 14 en de 18 jaar te beschermen tegen volwassen homo’s die hen zouden werven. Het voorstel tot afschaffing haalde echter geen meerderheid.

B. Procedure in Straatsburg
Begin 1997 dienen L en V een klacht in bij de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (Appl. No. 39392/98 en 39829/98). Zij stellen dat de instandhouding van art. 209 en hun veroordeling op grond daarvan in strijd waren met art. 8 (recht op eerbieding van privé-leven), eventueel in samenhang met art. 14 (verbod van discriminatie).
In november 2001 verklaarde het Hof, dat de behandeling van de zaak inmiddels had overgenomen van de Commissie, de zaak ontvankelijk. Hetzelfde gebeurde in de zaak S.L. – Oostenrijk (Appl. No. 45330/99), waarin een minderjarige klaagde dat hij niet vrijelijk zijn seksuele oriëntatie kon volgen.
Bijzonder is dat het Oostenrijkse Constitutionele Hof vervolgens, in juni 2002, art. 209 alsnog ongrondwettig verklaarde. Kort daarop besloot het parlement om art. 209 in te trekken. Een nieuwe bepaling verbiedt onder omstandigheden seksuele handelingen met personen beneden de 16, ongeacht het geslacht van betrokkenen. Ingevolge overgangsbepalingen geldt de wetswijziging niet voor degene die al in eerste aanleg is veroordeeld o.g.v. art. 209, maar kan deze wel relevant zijn bij heropening van een zaak, bv. na een uitspraak van het EHRM.

C. Uitspraak van het EHRM
(Eerste sectie: Rozakis, Tulkens, Bonello, Vajic, Botoucharova, Kovler, Steiner)
(i) Art. 34 EVRM
Het Hof constateert dat art. 209 Sr in 2002 is komen te vervallen. Daarmee is de juridische positie van de klagers echter niet gewijzigd. Zij zijn veroordeeld o.g.v. art. 209, en hun strafblad bestaat nog steeds. Naar vaste jurisprudentie verliest een klager zijn status als ‘slachtoffer’ alleen indien de autoriteiten de schending hebben erkend en rechtsherstel hebben geboden. Dat is hier niet het geval.
(ii) Art. 8 jo 14 EVRM
Het is evident dat de zaak valt binnen de reikwijdte van art. 8 EVRM, nu een van de meest intieme elementen van het privé-leven op het spel staat. Gezien de aard van de klachten gaat het Hof na of hier een schending is van art. 8 in samenhang met art. 14 EVRM.
L en V klagen over een verschil in behandeling op grond van sexuele oriëntatie. Het Hof herhaalt dat deze grond binnen de reikwijdte van het discriminatieverbod van art. 14 EVRM valt (zie EHRM 21 december 1999, Salgueiro da Silva Mouta – Portugal (Appl. no. 33290/96; NJB 2000, p. 413, nr. 7; NJCM-Bull. 2000, p. 880, m.nt. CF; NJ 2001, 271), r.o. 28). Evenals onderscheid o.g.v. geslacht, vergt onderscheid o.g.v. seksuele oriëntatie bijzonder overtuigende redenen ter rechtvaardiging.
Het Hof aanvaardt dat art. 209 strekte ter bescherming van rechten van anderen. Dat is een legitiem doel, maar men moet nagaan of er een objectieve en redelijke rechtvaardiging is dat mannen tussen de 14 en de 18 moeten worden beschermd tegen seksuele contacten met volwassen mannen, terwijl vrouwen van dezelfde leeftijd die bescherming niet nodig hebben, of het nu contacten met mannen of vrouwen betreft.
In het verleden heeft de ECRM geoordeeld dat art. 209 niet in strijd kwam met art. 8 jo. 14 EVRM. Het EVRM is echter een living instrument dat in overeenstemming met hedendaagse maatstaven moet worden geïnterpreteerd (zie bijv. EHRM 26 februari 2002, Fretté – Frankrijk (Appl. no. 36515/97), NJB 2002, p. 714, nr. 15; NJ 2002, 553, m.nt. SW; NJCM-Bull. 2002, p. 1044, m.nt. PB). Het Hof constateert een steeds groeiende consensus in Europa dat een gelijke ‘age of consent’ moet gelden voor heteroseksuele, lesbische en homoseksuele relaties.
Het Hof overweegt voorts dat het Oostenrijkse Parlement nog in 1995 besloot om art. 209 te handhaven, hoewel het zich bewust was van de wetenschappelijke inzichten die hiertegen pleitten. Voorzover hieruit een vooroordeel van een heteroseksuele meerderheid over homoseksuele minderheid spreekt, meent het Hof dat deze niet meer een rechtvaardiging vormt voor het verschil in behandeling dan vooroordelen over ras, herkomst of huidskleur. Nu er geen overtuigende rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid naar voren is gebracht, constateert het Hof een schending. Gezien deze conclusie is het niet nodig na te gaan of ook art. 8 EVRM zelfstandig is geschonden.

D. Slotsom
Schending van art. 8 jo. 14 EVRM (unaniem), evenals in de zaak S.L. – Oostenrijk. Het Hof kent zowel L als V 15 000 euro toe ter vergoeding van immateriële schade alsmede een bedrag voor de kosten gemoeid met rechtsbijstand. Bijzonder is dat L en V tevens hadden verzocht om vergoeding van toekomstige kosten voor rechtsbijstand: op basis van de veroordeling door het EHRM willen zij immers een nationale procedure voor herziening van hun strafrechtelijke veroordeling gaan voeren. Zij verzochten het Hof dan ook dit onderdeel van de beslissing aan te houden. Het Hof oordeelt echter dat de omvang van de toekomstige kosten speculatief is. Nu de proeftijd van de klager al is verstreken, kan worden betwijfeld of het werkelijk nodig is herziening aan te vragen. Denkbaar is dat de regering gratie verleent, zodat hun strafblad wordt gezuiverd. Dit verzoek wordt dan ook afgewezen.

Hoge Raad 9 januari 2001, nr. 00945/00 JOL 2001, 32.

Aan de verdachte is tenlastegelegd: “primair dat hij in of omstreeks de periode van 10 juni 1996 tot en met 3 juli 1996 te ‘s-Gravenhage en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, zich in het openbaar schriftelijk opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen, te weten homoseksuele mensen, wegens hun homoseksuele gerichtheid, hebbende hij, verdachte, op 10 juni 1996 te ‘s-Gravenhage opzettelijk tijdens een interview/vraaggesprek met een of meer medewerker(s) van het weekblad “De Nieuwe Revu” zich in woorden van navolgende strekking uitgelaten en/of (vervolgens) de navolgende tekst(en) als weergave van vorengenoemd interview/vraaggesprek goedgekeurd / geautoriseerd:

-’De EO weert bewust homoseksuelen, heeft A.K. verklaard. Goeie zaak?

“Ik denk dat je onderscheid moet maken tussen de homoseksuele praxis die ik afwijs en homoseksuelen als zodanig. Ik verwerp fraudeurs ook niet compleet omdat ze fraude bedrijven. Wat ik bedoel is dit ‘je kunt best iemand aannemen die een keer in de fout is gegaan. Zolang die persoon maar de intentie heeft om dergelijke misstappen niet te herhalen.” en/of

-’Ondertussen plaatst u frauderen en het praktiseren van homoseksualiteit wel op een lijn’

“Wij christenen hebben een geweldig kwalijke eigenschap ontwikkeld: we brengen ten onrechte gradaties aan in Gods geboden. Alsof je erg en minder erg hebt! Maar waarom zou stelen, bijvoorbeeld uitkeringen pikken van de overheid, minder erg zijn dan zondigen tegen het zevende gebod? Ja, waarom zou een praktiserend homoseksueel beter zijn dan een dief”?

Welke hierboven weergegeven tekst(en) zijn /is gepubliceerd in het weekblad “De Nieuwe Revu” nummer 27 van 24 juni – 3 juli 1996.

Het Gerechtshof heeft verdachte vrijgesproken en daartoe overwogen:

(…)Door praktiserende homoseksuelen op één lijn te stellen met plegers van in het Wetboek van Strafrecht genoemde misdrijven wordt de waardigheid van de betreffende groep mensen miskend. Dat deze uitlatingen slechts praktiserende homoseksuelen, en niet homoseksueel geaarde (niet praktiserende) personen betreft, doet naar het oordeel van het hof aan het bovenstaande niet af. Bij homoseksuelen is immers de homoseksuele praxis – zoals dit ook ten aanzien van heteroseksuelen kan worden aangenomen – juist sterk verbonden met hun identiteit, zodat verwerping van die praxis verwerping hun bijzondere identiteit impliceert.

(…)Met homoseksuele gerichtheid wordt bedoeld: homoseksuele geaardheid en het daarmee samenhangende gedrag.

(…) In die context wordt door de retorische vraag “waarom zou een praktiserende homoseksueel beter zijn dan een dief?” de waardigheid van praktiserende homoseksuelen niet aangetast. De betreffende zin is dan niet meer dan een illustratie ter verduidelijking van de uitgedragen geloofsovertuiging.

Gezien bovendien de grondrechtelijke vrijheden van godsdienst en van meningsuiting stond het verdachte vrij zijn geloofsovertuiging uit te dragen. De wijze waarop hij dat deed valt, zoals uit het voorgaande blijkt binnen acceptabele proporties.”

De Hoge Raad overweegt hierover:

Door te overwegen als hiervoor onder 3.3 is weergegeven, heeft het hof mede als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de voor praktiserende homoseksuelen op zichzelf beschouwd kwetsende en of grievende vergelijking met fraudeurs en dieven een beledigend karakter kan missen, indien die verwijzing naar fraude en diefstal dient ter aanduiding van de in de geloofsopvatting van de verdachte verankerde opvatting omtrent het evenzeer zondige karakter van een homoseksuele levenswijze.

(…) 3.4.4. (…) Het hof mocht in dat oordeel betrekken dat de vrijheid van godsdienst en van meningsuiting mede bepalend kunnen zijn voor het al dan niet aannemen van een beledigend karakter van – op zichzelf beschouwd kwetsende of grievende – uitlatingen. De Hoge Raad neemt daarbij in aanmerking dat in ‘s hofs overwegingen besloten ligt dat deze uitlatingen kenbaar in direct verband stonden met de uiting van de geloofsopvatting van de verdachte en als zodanig voor hem van betekenis zijn in het maatschappelijke debat.