Tongzoen


Hoge Raad 21 april 1998, 107006, NJ 1998, 781, Tongzoen:

Het geven van een tongzoen tegen de wil van de ‘ontvanger’ is seksueel binnendringen. Het Openbaar Ministerie kan de gever ten laste leggen het overtreden van de norm van artikel 242 Wetboek van Strafrecht: het zogenoemde seksueel binnendringen.

Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 10 maart 1997 in de strafzaak tegen C.S., te Hindeloopen.
Hof: Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden van 16 april 1996, voorzover in cassatie van belang – de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1 tenlastegelegde.
Tenlastelegging en vrijspraak
Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat hij op of omstreeks 28 september 1995 te of bij Workum, gemeente Nijefurd, door geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) E.H. heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die H.,
hebbende verdachte zijn penis in de vagina van die H. gebracht/geduwd en/, althans gehouden en/of die H. gevingerd en/of de vagina/het kruis van die H. gestreeld/betast en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat verdachte – die wist, althans redelijkerwijs kon weten, in elk geval vermoeden, dat die H. (vast) in slaap was en vervolgens/, althans niet (geheel) wakker was – zich tegenover die H. heeft voorgedaan als haar (vaste) vriend/partner, althans het tegenover die H. heeft doen voorkomen alsof hij haar (vaste) vriend/partner was, in elk geval het idee/gevoel van die H. dat hij, verdachte, haar (vaste) vriend/partner was niet heeft weggenomen, althans heeft laten voortbestaan en/of (daarbij) het slipje van die H. naar beneden heeft getrokken en/of (daarbij) die H. bij de schouder heeft gepakt en naar zich toe heeft gedraaid/getrokken en/of (daarbij) met zijn (rechter)been het (linker)been van die H. omhoog heeft geduwd en/of (daarbij) die H. heeft toegevoegd: “Schuif wat op, want het ligt hier zo moeilijk”, althans woorden van een dergelijke strekking.
Het Hof heeft de verdachte van dit tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe overwogen:
Het hof acht niet bewezen hetgeen aldus sub 1 aan verdachte is tenlastegelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken.
Met name acht het hof – evenals de rechtbank – niet bewezen dat er sprake is geweest van dwang als bedoeld in artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht.
Cassatiemiddel
(procureur-generaal Hof Leeuwarden):
Schending althans verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen voor zover de niet inachtneming daarvan uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm, in het bijzonder artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 422 jo. 348, 422 jo. 350 en/of 423 jo. 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering, aangezien het gerechtshof heeft overwogen en beslist dat in de onderhavige casus geen sprake was van “dwingen” in de zin van artikel 242 Wetboek van Strafrecht en dat daarom het onderhavige feit niet bewezen kon worden geacht. Het gerechtshof heeft overwegende zoals in het dictum van het arrest aangegeven blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van het in de tenlastelegging voorkomende woord “dwingen” hetgeen aldaar is gebezigd in de betekenis als aan dat woord toekomt in artikel 242 Wetboek van Strafrecht. Dat leidt er toe, dat de gegeven vrijspraak een andere is, dan bedoeld in artikel 430, eerste lid Wetboek van Strafrecht.
Het cassatieberoep:
Cornelis S. is bij vonnis van 16 april 1996 door de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden vrijgesproken van verkrachting, maar wel veroordeeld voor andere feiten. Het cassatieberoep beperkt zich tot de vrijspraak. De officier van justitie heeft tegen dit vonnis tijdig appel ingesteld bij akte van 26 april 1996, welk appel verdachte is betekend op 8 mei 1996. Ondergetekende heeft op de zitting in hoger beroep contra verdachte overeenkomstig het vonnis van de rechtbank gerequireerd tot vrijspraak. Het gerechtshof heeft verdachte bij arrest van 10 maart 1997 vrijgesproken van het hem telastegelegde.
Het dictum van het arrest luidt als volgt:
“Het hof acht niet bewezen hetgeen aldus sub 1 aan verdachte is telastegelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken.
Met name acht het hof – evenals de rechtbank – niet bewezen dat er sprake is geweest van dwang als bedoeld in artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht.”
Hoewel bij de behandeling in hoger beroep zijdens het openbaar ministerie vrijspraak is gevorderd en verdachte door het gerechtshof op dezelfde grond waarop vrijspraak is gevorderd ook weer is vrijgesproken wordt dezerzijds desondanks beroep in cassatie ingesteld.
De reden daarvan is hierin gelegen, dat bij nadere overweging zeer wel verdedigd kan en ook moet worden, dat er wel sprake is geweest van dwang bij de verdachte tot het dulden van geslachtsgemeenschap door het slachtoffer. In aansluiting op uw arrest HR 15 januari 1991, NJ 1991, 668 mag – gelijk uit dat arrest impliciet is af te leiden – het openbaar ministerie wel ontvangen worden in zijn cassatieberoep ook al heeft het gerechtshof overeenkomstig zijn eis arrest gewezen.
De feiten:
De telastelegging in de onderhavige casus luidt als volgt.
In de gegeven situatie heeft hij, verdachte, de aangeefster middels de feitelijkheid van de misleiding gedwongen gemeenschap met hem te hebben, daarbij gebruik makend van de situatie, dat zij dacht, dat hij D. haar vriend was aan wie zij niet zou weigeren gemeenschap met hem te hebben. De feitelijkheid bestond in de hoogst bedenkelijke misleiding. De dwang bestond hierin dat zij door die misleiding zich gedwongen voelde om toe te geven aan het verlangen van de verdachte van wie zij dacht dat dat haar vriend was, om gemeenschap met haar te hebben.
Het dwingen door een andere feitelijkheid is bij de Wet van 9 oktober 1991 (Stb. 519) als bestanddeel in artikel 242 Wetboek van Strafrecht opgenomen. De parlementaire stukken leveren geen eenduidige definiëring op van het begrip “feitelijkheid”, noch van het “door een feitelijkheid dwingen”. Uw Raad heeft in het arrest HR 29 november 1994, NJ 1995, 201 een nadere invulling gegeven door te concluderen dat van door feitelijkheid dwingen conform artikel 242 Sr slechts sprake kan zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de in artikel 242 bedoelde handelingen tegen zijn of haar wil heeft ondergaan (rechtsoverweging 6.3). In de nota naar aanleiding van het eindverslag (Kamerstukken II 1989/90, 20930, nr. 8, blz. 8) die door uw Raad in het genoemde arrest wordt aangehaald wordt gesteld:
“In dit verband is interessant het arrest van 29 november 1994, NJ 1995, 201 waarin (overweging 6.3) omtrent een feitelijkheid wordt gesteld:
“Van “door een feitelijkheid dwingen” conform art. 242 Sr is slechts sprake indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de in artikel 242 Sr bedoelde handelingen tegen zijn/haar wil heeft ondergaan.”
Het dwingen door een feitelijkheid kan derhalve zeer extensief worden uitgelegd.
Het criterium genoemd in de hierboven genoemde overweging (6.3) is mijns inziens toepasbaar op de voorliggende zaak.
Een feitelijkheid kan in allerlei gedaanten voorkomen zoals ook in de vorm van misleiding/het aannemen van een valse hoedanigheid.
Het gaat er om of er in casu een feitelijkheid is die is toe te rekenen aan verdachte. Dat is in de telastelegging omschreven als het zich voordoen als de (vaste) vriend van aangeefster.
Naar aanleiding van het arrest van uw Raad, 13 juni 1995, gepubliceerd in het NJB 1 september 1995, nummer 103, wil ik wijzen op het volgende:
De Hoge Raad stelt in dat arrest onder overweging 5.1.1: “Voor een bewezenverklaring van het door bedreiging met geweld iemand dwingen tot het ondergaan van de in artikel 242 Sr genoemde handelingen zal moeten komen vast te staan dat de verdachte opzettelijk door die bedreiging heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen heeft ondergaan. Van zodanig “dwingen door bedreiging met geweld” kan geen sprake zijn als het slachtoffer die bedreiging niet heeft gemerkt of ervaren”.
In dit arrest staat voorts onder rechtsoverweging 5.2: “Mede in aanmerking genomen dat het Hof niet heeft bewezenverklaard dat de verkrachting heeft plaatsgevonden door een andere feitelijkheid en door bedreiging met een andere feitelijkheid, is in het licht van het vorenoverwogene de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd”.
In dit arrest geeft uw Raad naar mijn mening aan dat het begrip dwingen in de zin van door een feitelijkheid dwingen ruimer moet worden geïnterpreteerd dan in de zin van door geweld of bedreiging met geweld dwingen.
Volgens “Van Dale” wordt onder “dwingen” ook begrepen:
1. “de omstandigheden hebben mij gedwongen” en in zwakkere opvatting:
2. zich gedwongen voelen, niet kunnen nalaten.
In de gegeven situatie waarin aangeefster zich bevond heeft zij door de misleiding enerzijds en anderzijds de psychische druk, die de verdachte op haar heeft uitgeoefend, zich gedwongen gevoeld aan een geslachtsgemeenschap mee te werken, die zij met haar vriend aanvankelijk ook niet wilde, maar met deze verdachte zeker niet.
Nadere beschouwingen van uw Raad betreffende de uitleg van het begrip dwingen vind ik in het arrest HR 16 juni 1987, NJ 1988, 156. In rechtsoverweging 5.3 stelt uw Raad:
De term “dwingt” in artikel 242 Sr dient aldus te worden verstaan dat aan dat bestanddeel slechts is voldaan indien het (eventueel voorwaardelijk) opzet van de verdachte mede omvat, dat hij de vrouw de vleselijke gemeenschap doet ondergaan tegen haar wil. Hoewel uit de omstandigheid dat geweld of bedreiging met geweld is gebezigd in het algemeen het bestaan van een opzet met betrekking tot die onvrijwilligheid reeds kan voortvloeien kunnen zich omstandigheden voordoen waaronder dat niet het geval hoeft te zijn.”
In de conclusie van Leijten citeert deze uit de toelichting van de PG bij het gerechtshof die luidt: “de strekking van artikel 242 Sr is, dat een vrouw op ieder moment voorafgaande aan een eventuele gemeenschap in vrijheid moet kunnen beslissen of zij die gemeenschap wil of niet”.
“Daar gaat het om”, aldus AG Leijten en die mening deel ik.
In genoemd arrest wordt tevens een arrest van het gerechtshof Amsterdam aangehaald (20 oktober 1978, NJ 1979, 366) waarin wordt gesteld:
“… dat immers het uitblijven van een reactie (van het slachtoffer) … zelfs indien verdachte daaruit mocht afleiden dat zij bereid was zich te laten welgevallen hetgeen verdachte en zijn mededader hadden afgesproken – niet meebrengt dat het als bewezen aangenomene niet strafbaar is daar artikel 242 Wetboek van Strafrecht er toe strekt een vrouw ertegen te beschermen dat zij … wordt beroofd van het recht in vrijheid te bepalen of en zo ja met wie zij buiten echt vleselijke gemeenschap zal hebben ….”
In wezen komt het er in de onderhavige casus op neer, dat de vrouw, die in haar slaap een geslachtsgemeenschap werd opgedrongen en zich daartegen niet heeft verzet omdat zij in dwaling verkeerde omtrent degene, die op dat moment gemeenschap met haar wilde hebben, door toedoen van de verdachte beroofd is van haar vrijheid om zelfstandig te beslissen of zij met deze verdachte wel geslachtsgemeenschap wilde hebben.
Uit haar aangifte blijkt duidelijk, dat ze met deze verdachte geen gemeenschap heeft willen hebben.
Onder deze omstandigheden kan er gesproken worden van “dwang” en kan gesteld worden, dat het gerechtshof in haar bestreden arrest aan het begrip “dwingen” een uitleg heeft gegeven die onverenigbaar is met de strekking van artikel 242 Wetboek van Strafrecht.
Hoge Raad:
5. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep
5.1 Nu het beroep is gericht tegen een vrijspraak moet de Hoge Raad, gezien het bepaalde in het eerste lid van art. 430 Sv, allereerst beoordelen of de Procureur-Generaal in dat beroep kan worden ontvangen. Daartoe dient te worden onderzocht of de gegeven vrijspraak een andere is dan die bedoeld in de evengenoemde wetsbepaling. Dit brengt mee dat voor het onderhavige geval vooreerst moet worden beantwoord de vraag of het Hof, door te overwegen en te beslissen als hiervoren is weergegeven, de grondslag der tenlastelegging heeft verlaten en van iets anders heeft vrijgesproken dan was tenlastegelegd.
5.2 In de tenlastelegging is het begrip dwingen kennelijk gebezigd in de betekenis die aan dit begrip in art. 242 Sr toekomt. Van zodanig dwingen kan slechts sprake zijn indien de verdachte opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de in art. 242 Sr bedoelde handelingen tegen haar wil heeft ondergaan (vgl. HR 29 november 1994, NJ 1995, 201.
Daarvan en dus van overtreding van art. 242 Sr is geen sprake indien het slachtoffer doordat zij (half) in slaap was door misleiding van de kant van de verdachte zijn identiteit diens handelingen heeft toegelaten.
5.3 Door te overwegen als hiervoor onder 4.2 is weergegeven, heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat hetgeen de verdachte heeft verricht niet oplevert dat hij E.H. heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die H.
5.4 Uit de onder 4.2 weergegeven overweging blijkt derhalve niet dat het Hof bij zijn beraadslaging en beslissing is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis die aan het begrip “dwingen”, als bedoeld in art. 242 Sr moet worden toegekend. Uit het voorgaande volgt dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging niet heeft verlaten en niet van iets anders heeft vrijgesproken dan was tenlastegelegd.
5.5 Aangezien ook overigens niet blijkt van enige omstandigheid op grond waarvan de vrijspraak zou zijn aan te merken als een andere dan de zodanige waarop in voormeld art. 430, eerste lid, Sv wordt gedoeld, kan de Procureur-Generaal in zijn beroep niet worden ontvangen.
6. Beslissing
De Hoge Raad verklaart de Procureur-Generaal bij het Gerechtshof niet-ontvankelijk in zijn beroep.

Conclusie A-G mr. Van Dorst:
1. Het cassatieberoep van de procureur-generaal bij het gerechtshof te Leeuwarden richt zich tegen een arrest van zijn hof van 10 maart 1997 voorzover de verdachte daarbij is vrijgesproken van de hem telastegelegde verkrachting. Het betreft de geruchtmakende zaak waarin een slaapdronken vrouw geslachtsgemeenschap had met een man die bij haar in bed was gekropen en die zij, naar later bleek: ten onrechte, voor haar vriend had gehouden.
2. Het hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:
3. De procureur-generaal stelt dat het hof een onjuiste betekenis heeft toegekend aan de term “dwang” in de zin van art. 242 Sr. Hij betoogt dat uit de verklaringen van de verdachte en de vrouw kan worden afgeleid dat te dezen sprake was van door een feitelijkheid dwingen tot geslachtsgemeenschap. Voorts geeft de procureur-generaal uitvoerige beschouwingen aangaande de uitdrukking “een feitelijkheid”, waaronder zijns inziens ook te verstaan is een hoogst bedenkelijke vorm van misleiding, en de term “dwingen”, waarvan naar zijn oordeel in casu sprake is nu de vrouw zich gedwongen voelde toe te geven.
4. Het middel miskent dat – behoudens in gevallen die hier niet aan de orde zijn – een vrijspraak in cassatie slechts kan worden getoetst indien de rechter bij het geven van zijn beslissing de grondslag van de telastelegging heeft verlaten en aldus heeft vrijgesproken van iets anders dan was telastegelegd. Zie HR NJ 1995, 552 nt Kn. Aan deze voorwaarde is niet voldaan. Uit vorenvermelde overweging blijkt immers niet om welke reden het hof niet bewezen heeft geacht dat er sprake is geweest van dwang als bedoeld in artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht. Derhalve kan niet worden gezegd dat het hof door te oordelen als het heeft gedaan de grondslag van de telastelegging heeft verlaten. Vgl. HR NJ 1993, 102 en DD 92.207. Het beroep op de verklaringen van de verdachte en de vrouw kunnen hieraan niet afdoen, reeds omdat het hof omtrent de inhoud van die verklaringen niets heeft vastgesteld.
5. Uit het voorgaande volgt dat het te dezen niet gaat om een andere vrijspraak dan waarop art. 430 lid 1 Sv het oog heeft, zodat de procureur-generaal niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn beroep. Deze voorspelling deden trouwens De Jong en Van der Neut reeds in hun artikel List, onmacht en verkrachting, NJB 1997, blz. 1067, hetwelk mede naar aanleiding van de onderhavige zaak is geschreven. Daarin (blz. 1068) wordt overigens terecht aangestipt dat het OM in deze zaak uitsluitend voor het anker van art. 242 Sr is gaan liggen; vgl. daarover ook NLR, aant. 3 bij art. 243, inclusief voetnoot 1 op blz. 743 (suppl. 91). Zie over dit onderwerp voorts Rozemond, De teleologie van de bewusteloosheid en de lichamelijke onmacht, NJB 1997, blz. 1332.
6. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de procureur-generaal in zijn cassatieberoep.

Advertenties

Over zedenrecht

www.zedenrecht.nl
Dit bericht werd geplaatst in rechtspraak en getagged met . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit /  Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit /  Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit /  Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit /  Bijwerken )

Verbinden met %s