Kindvriendelijke verhoorstudio


HOGE RAAD, 19 december 2000, nr. 00092/00
(Mrs. W.J.M. Davids, G.J.M. Corstens, A.M.M. Orie, J.P. Balkema, E.J. Numann; A-G Wortel)

Essentie
Verwerping beroep op niet-ontvankelijkheid en onrechtmatige bewijsgaring doordat 11-jarige getuige niet is verhoord in een kindvriendelijke verhoorstudio. Kwalificatie perikelen. Strafrecht en strafprocesrecht.

Tekst Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch, van 27 augustus 1999, parketnummer 20/002513-98, in de strafzaak tegen [verdachte], te [woonplaats].
Hoge Raad:

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te ‘s-Hertogenbosch van 3 augustus 1998 – de verdachte ter zake van 1. “ontucht plegen met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd” en 2. “ontucht plegen met een aan zijn opleiding en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd” veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van éénhonderdveertig uren, in plaats van drie maanden gevangenisstraf.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad;
– het bestreden arrest zal vernietigen, doch uitsluitend wat betreft de kwalificatie van de bewezenverklaarde feiten en de wettelijke bepalingen waarop de straf berust;
– het onder 1 bewezenverklaarde feit zal kwalificeren als:

met iemand die de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het sexueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd
en
ontucht plegen met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd
– het onder 2 bewezenverklaarde feit zal kwalificeren als:

met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam
en
ontucht plegen met een aan zijn opleiding en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd;
– zal bepalen dat de strafoplegging berust op de artikelen 10, 14a, 14b, 14c, 22b, 22c, 22d, 27, 55 lid 1, 244, 245, 249(oud) en 249(nieuw) Sr;
– het beroep voor het overige zal verwerpen.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de verwerping door het Hof van het verweer, dat de omstandigheid dat de minderjarige [slachtoffer A] door de politie niet is gehoord in een kindvriendelijke verhoorstudio dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, althans tot bewijsuitsluiting.
3.2. Het Hof heeft de in het middel bedoelde verweren in zijn uitspraak als volgt samengevat en verworpen:
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging
De raadsman heeft met betrekking tot de onder 2 aan verdachte tenlastegelegde feiten (primair) verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn strafvervolging, omdat het verhoor van de toentertijd 11-jarige getuige [slachtoffer A] niet heeft plaatsgevonden op een wijze die de betrouwbaarheid en de validiteit van de verklaring waarborgt. Immers, dat verhoor heeft niet plaatsgevonden in een kindvriendelijke verhoorstudio volgens de – in het Protocol Studioverhoren van oktober 1994 en in de daarop gegeven aanvulling voor het ressort ‘s-Hertogenbosch vervatte – procedure welke verloopt volgens nauwkeurig uitgezette lijnen en welke van de verhorende verbalisant zeer veel kennis vereist omtrent de wijze van vragen stellen en het voorkomen van het stellen van verkeerde of suggestieve vragen.
Het hof verwerpt dit verweer. Door de raadsman zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die zouden nopen tot de gevolgtrekking dat [slachtoffer A] door de politie is verhoord op een wijze waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn zodanige feiten en omstandigheden ook niet aannemelijk geworden.
Bewijsuitsluiting
De raadsman heeft voorts (subsidiair) aangevoerd dat “vanwege de redenen die ik heb genoemd” aan de verklaring van [slachtoffer A] geen of in ieder geval geen doorslaggevende betekenis kan worden verleend.
Indien de raadsman hiermee bedoelt te stellen dat deze verklaring niet voor het bewijs mag worden gebruikt, verwerpt het hof deze stelling omdat niet aannemelijk is geworden dat de onderhavige wijze van verhoor strekte tot beïnvloeding van het resultaat daarvan.
3.3. Het Hof heeft bij zijn beslissing op het verweer, voorzover dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, de juiste maatstaf aangelegd. De wijze waarop het Hof die maatstaf heeft toegepast getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
3.4. Voorzover het verweer strekte tot bewijsuitsluiting diende het Hof te beoordelen of de wijze waarop de opsporingsambtenaren van hun bevoegdheden gebruik hebben gemaakt, in dit geval door de wijze waarop zij [slachtoffer A] hebben gehoord, dat gebruik onrechtmatig maakte. In ’s Hofs overweging, dat niet aannemelijk is geworden dat de wijze van verhoor strekte tot beïnvloeding van het resultaat daarvan, ligt besloten dat het de gekozen wijze van verhoor van [slachtoffer A] niet onrechtmatig oordeelt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat de raadsman, door te volstaan met de overigens onjuiste conclusie dat de gekozen wijze van horen van de betrokkene iedere toetsing van het waarheidsgehalte van de verkregen verklaring uitsluit, niets heeft aangevoerd dat de bewijsgaring in dit geval tot een onrechtmatige zou maken.
3.5. Voorzover het middel daarnaast klaagt over het feit dat het Hof zonder nadere motivering voor het bewijs heeft gebezigd de verklaring van [slachtoffer A] ondanks dat door de raadsman de onbetrouwbaarheid – ten gevolge van beïnvloeding door de moeder van [slachtoffer A] en [slachtoffer B] – van die verklaring was bepleit, miskent het dat het Hof niet gehouden was op dat verweer bepaaldelijk en gemotiveerd te beslissen.
3.6. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

4. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het derde middel

5.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof de bewezenverklaarde feiten ten onrechte (uitsluitend) heeft gekwalificeerd als het meermalen plegen van het in art. 249 Sr (oud en nieuw) omschreven misdrijf. Volgens de steller van het middel had het Hof op basis van art. 55 Sr (tevens) toepassing moeten geven aan de artt. 244 en 245 Sr.
5.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
1. primair:
op tijdstippen in de periode van 11 september 1989 tot en met 31 december 1996 te Eindhoven ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige [slachtoffer B], geboren op [geboortedatum], hebbende hij, verdachte, telkens opzettelijk ontuchtig de borsten en/of vagina van [slachtoffer B] betast en/of gestreeld en/of één of meerdere vinger(s) gebracht in de vagina van [slachtoffer B]”.
2. primair:
op tijdstippen in het jaar 1996 te Eindhoven ontucht heeft gepleegd met de aan zijn opleiding en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige [slachtoffer A], geboren op [geboortedatum], hebbende hij, verdachte, telkens opzettelijk ontuchtig de borsten en/of de vagina van [slachtoffer A] betast en/of gestreeld en/of een/meerdere vinger(s) gebracht in de vagina van [slachtoffer A].
5.3. Het Hof heeft deze feiten gekwalificeerd als:
1. primair: “ontucht plegen met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd”.
en
2. primair: “ontucht plegen met een aan zijn opleiding en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd”,
zulks onder aanhaling van de art. 57, 249(oud) en 249(nieuw) Sr.
5.4. Voorzover ten aanzien van feit 1 bewezen is verklaard dat de verdachte in de periode van 1 december 1991 tot en met 10 september 1995 één of meer vinger(s) heeft gebracht in de vagina van de aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde, op [geboortedatum] geboren minderjarige, valt het bewezenverklaarde ook onder het eerste lid van art. 245 Sr en had het ingevolge het eerste lid van art. 55 Sr tevens moeten worden gekwalificeerd als:
met iemand die de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd.
5.5. Voorzover ten aanzien van feit 2 bewezen is verklaard dat de verdachte op tijdstippen in het jaar 1996 één of meer vinger(s) heeft gebracht in de vagina van de aan zijn opleiding en waakzaamheid toevertrouwde, op [geboortedatum] geboren minderjarige, valt het bewezenverklaarde ook onder de bepaling van art. 244 Sr en had het ingevolge het eerste lid van art. 55 Sr tevens moeten worden gekwalificeerd als:
met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd.
5.6. Bovenstaande in aanmerking genomen had het Hof voorts de art. 55, eerste lid, 244 en 245 Sr dienen te vermelden als wetsbepalingen waarop de strafoplegging berust.

6. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de kwalificatie van de bewezenverklaarde feiten en voorzover als wettelijke voorschriften waarop de oplegging van de straf berust niet de art. 55, eerste lid, 244 en 245 Sr zijn vermeld;
Kwalificeert het onder 1 primair bewezenverklaarde feit als:
met iemand die de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd
en
ontucht plegen met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd;
Kwalificeert het onder 2 primair bewezenverklaarde feit als:
met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd.
en
ontucht plegen met een aan zijn opleiding en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd;
Vermeldt als mede toepasselijke wettelijke bepalingen waarop de strafoplegging berust de art. 55, eerste lid, 244 en 245 Sr;
Verwerpt het beroep voor het overige.

Conclusie
A-G mr. Wortel:
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden met een proeftijd van 2 jaren en tot het verrichten van 140 uren onbetaalde arbeid ten algemene nutte, in plaats van 3 maanden gevangenisstraf, wegens 1. het ontucht plegen met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd; 2. ontucht plegen met een aan zijn opleiding en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd.
2. Namens verzoeker heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt in dat het Hof ten onrechte het verweer heeft verworpen dat de wijze waarop het slachtoffer [slachtoffer A] door de politie is gehoord dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit althans (subsidiair) tot uitsluiting van het bewijs van de door [slachtoffer A] tegenover de politie afgelegde verklaring, althans doordat het Hof zijn beslissing op dit verweer onjuist en/of onvoldoende heeft gemotiveerd.
4. Het Hof heeft het namens de verdachte door zijn raadsman gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging
De raadsman heeft met betrekking tot de onder 2 aan verdachte tenlastegelegde feiten (primair) verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn strafvervolging, omdat het verhoor van de toentertijd 11-jarige getuige [slachtoffer A] niet heeft plaatsgevonden op een wijze die de betrouwbaarheid en de validiteit van de verklaring waarborgt. Immers, dat verhoor heeft niet plaatsgevonden in een kindvriendelijke verhoorstudio volgens de – in het Protocol Studioverhoren van oktober 1994 en in de daarop gegeven aanvulling voor het ressort ‘s-Hertogenbosch vervatte – procedure welke verloopt volgens nauwkeurig uitgezette lijnen en welke van de verhorende verbalisant zeer veel kennis vereist omtrent de wijze van vragen stellen en het voorkomen van het stellen van verkeerde of suggestieve vragen. Het hof verwerpt dit verweer. Door de raadsman zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die zouden nopen tot de gevolgtrekking dat [slachtoffer A] door de politie is verhoord op een wijze waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn zodanige feiten en omstandigheden ook niet aannemelijk geworden.
Bewijsuitsluiting
De raadsman heeft voorts (subsidiair) aangevoerd dat “vanwege de redenen die ik heb genoemd” aan de verklaring van [slachtoffer A] geen of in ieder geval geen doorslaggevende betekenis kan worden verleend. Indien de raadsman hiermee bedoelt te stellen dat deze verklaring niet voor het bewijs mag worden gebruikt, verwerpt het hof deze stelling omdat niet aannemelijk is geworden dat de onderhavige wijze van verhoor strekte tot beïnvloeding van het resultaat daarvan.
5. Van het “protocol studioverhoren”, en het “protocol studioverhoren; aanvulling voor ressort ’s Hertogenbosch” waarop de raadsman doelde is (met een bladzijde uit een door regiokorpsen van politie verspreide folder) een afdruk bij de in hoger beroep overgelegde pleitnotities gevoegd. Zij zijn, blijkens de “aanvulling” op het protocol, vastgesteld door een “vergadering van studiobeheerders”. Daarnaar verwijzend voerde de raadsman aan dat het horen van een jeugdige getuige in zo een bijzondere verhoorstudio, met inachtneming van het daarvoor geschreven protocol, grotere zekerheid biedt dat de getuige op deskundige wijze wordt gehoord, suggestieve vragen worden vermeden, op non-verbale reacties wordt gelet, en bovendien de mogelijkheid biedt – daar opnamen worden gemaakt van verhoren die in een dergelijke studio worden afgenomen – nadien te controleren hoe het verhoor is verlopen. Nu de jeugdige getuige [slachtoffer A] niet in zo een bijzondere ruimte is gehoord kan, aldus de raadsman ter zitting in hoger beroep, niet worden gezegd dat het verhoor heeft voldaan aan vereisten van nauwkeurigheid, en is de verklaring van de getuige alleen al om die reden niet betrouwbaar te noemen.
6. De steller van het middel voegt hier aan toe dat het “goed gebruik” is dat jonge kinderen als getuigen in strafzaken worden gehoord door gespecialiseerde opsporingsambtenaren in bijzondere verhoorstudio’s. Voorts herhaalt hij de ook reeds in hoger beroep benadrukte voordelen van een dergelijke wijze van horen.
7. Bij beoordeling van dit middel kan naar mijn oordeel vooropgesteld worden dat het Hof met toepassing van de juiste maatstaf het verweer heeft verworpen voor zover daarin werd betoogd dat het openbaar ministerie in de vervolging van verzoeker niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden.
Die consequentie zal aan onrechtmatigheden in de loop van het vooronderzoek inderdaad alleen verbonden mogen worden indien aannemelijk wordt dat er doelbewust of met grove verwaarlozing van diens belangen aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces is tekort gedaan (HR NJ 1996, 249), zij het dat deze sanctie ook aangewezen kan zijn indien ernstige schending moet worden vastgesteld van een zó fundamenteel beginsel van behoorlijke procesorde dat geen doorslaggevend belang meer toekomt aan de vraag of de verdachte daadwerkelijk in zijn belangen is getroffen (HR NJ 1999, 567). Onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat niet is gebleken van zulke, de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie rakende, onrechtmatigheden niet te noemen. De verdediging heeft er niet op kunnen wijzen dat er bij het verhoor van de jeugdige getuige grenzen zijn overschreden. De raadsman kon slechts naar voren brengen dat het achterwege blijven van een zogenaamd “studioverhoor” tot gevolg had dat er niet de garanties omtrent de betrouwbaarheid van de verkregen verklaring, en de controleerbaarheid daarvan, waren die een (op band opgenomen) studioverhoor oplevert. De enkele omstandigheid dat zo een “studioverhoor” achterwege is gelaten kan niet de gevolgtrekking dragen dat er doelbewust, of met grove minachting voor diens belangen, een inbreuk op verzoekers recht op een eerlijk proces is gemaakt, of dat een fundamenteel rechtsbeginsel op ernstige wijze is geschonden.
8. Resteert de vraag of het Hof op juiste en begrijpelijke gronden het verweer heeft verworpen dat het achterwege laten van een verhoor in een speciale studio, waaraan (gelet op bedoeld “protocol” en de aanvulling daarop) onverbrekelijk verbonden is dat het verhoor door een gespecialiseerde verhoorsambtenaar (“interviewer”) wordt afgenomen, zoveel twijfel oproept omtrent de betrouwbaarheid van de verklaring die van de jeugdige getuige werd verkregen dat die verklaring niet tot bewijs kan bijdragen.
9. Mij dunkt dat het middel een punt aanroert dat in algemene zin gesproken grote aandacht verdient. Betrokkenen bij de strafrechtspleging in feitelijk instantie worden indringend geconfronteerd met de beperkingen die eigen zijn aan het menselijk geheugen, en aan het vermogen zuiver en waarheidsgetrouw te produceren wat in het verleden heeft plaatsgevonden (en mogelijk grote emoties teweeg heeft gebracht). Is eenmaal een beschuldiging geuit, dan kan de dynamiek van daarop volgende gebeurtenissen het steeds moeilijker maken daarop terug te komen of nuances aan te brengen. Ook dat leert de ervaring.
Om wel zeer voor de hand liggende redenen kan het nog weer aanzienlijk lastiger zijn om in de verklaring die is afgelegd door een zeer jong kind, betrekking hebben op gebeurtenissen die zouden hebben plaatsgevonden toen het kind nog weer jonger was, goed te onderscheiden wat waarheid is, en wat moet worden toegeschreven aan onbegrip, een te geringe taalbeheersing om precies duidelijk te maken wat er wordt bedoeld, of gêne om de volwassene die het verhoor afneemt te corrigeren dan wel terug te komen op wat eerder is gezegd. Ook is volstrekt duidelijk dat het probleem alleen maar groter wordt als het gaat om zedendelicten – juist de feiten waarbij de verklaringen van zeer jonge kinderen een grote rol kunnen spelen – omdat daarbij, naast de benodigde taalvaardigheid om de dingen te benoemen, schaamte en angst om te praten over wat vies of verboden is een rol kan spelen.
10. Dit is een opeenstapeling van algemeenheden die voor zichzelf spreken, daarvan ben ik me bewust. Ik wil slechts benadrukken dat de kwestie die in dit middel op de voorgrond wordt geplaatst inderdaad grote aandacht verdient, zeker indien daarbij wordt bedacht dat de strafrechter zich bij de behandeling van zedendelikten, indien de verdachte ontkent, in de meeste gevallen toch al voor het probleem geplaatst ziet dat de ene verklaring tegenover de andere staat, dat de waarachtigheid van de beschuldiging alleen bevestigd kan worden door “circumstancial evidence”; aanwijzingen omtrent hetgeen bij of in de omgeving van het slachtoffer nà het feit zichtbaar is geworden, zodat met de grootst mogelijke nauwgezetheid zal moeten worden vastgesteld of de beschuldigende verklaring op juistheid berust, terwijl alleen al het beschuldigd worden van dergelijke delicten op de verdachte een zware last kan leggen.
11. Op zichzelf beschouwd is de gedachte dat de verklaring van een zeer jong kind alleen tot bewijs zou mogen bijdragen indien het totstandkomen van die verklaring met bijzondere waarborgen is omgeven mij daarom sympathiek.
Het is dan ook toe te juichen dat zeer jonge getuigen veelal worden verhoord – het lijkt mij dat dit terecht als ervaringsfeit wordt aangevoerd – op de wijze die nu wordt aangeduid als “studioverhoor”, met alle waarborgen voor bijzondere deskundigheid en controleerbaarheid die daaraan verbonden zijn. Het vastleggen van zo een “studioverhoor” heeft bovendien het voordeel dat nadien een deskundige gevraagd kan worden zich over de waarde van de verklaring uit te laten, en dat kan zelfs een vervolgingsbelang dienen, omdat de bevindingen van zo een deskundige zelfstandige bewijswaarde kunnen hebben.
12. De vraag blijft evenwel in welke gevallen de eis gesteld zou moeten worden dat het verhoor met bijzondere waarborgen is omgeven. Ik neem niet aan dat de steller van het middel zo ver zou willen gaan dat ook een normaal ontwikkelde puber op die bijzondere wijze verhoord zou moeten worden, op straffe van onbruikbaarheid van diens verklaring. De leeftijd van de getuige op het moment van verhoor of, onder omstandigheden, de mate van persoonlijke ontwikkeling, zal uitgangspunt moeten zijn als het er op aan komt of de op traditionele wijze, in een “gewoon” verhoor, van een jeugdige opgenomen verklaring betekenis voor het bewijs kan hebben.
13. In dit verband wijs ik er op dat ook in het “protocol” en het “aanvullend protocol” met betrekking tot de zogenaamde studioverhoren die de raadsman in hoger beroep produceerde (waarvan overigens niet kan worden aangenomen dat zij gepubliceerde, verbindende richtlijnen belichamen op welker naleving het openbaar ministerie zal moeten toezien) geen aanwijzing is opgenomen dat kinderen beneden een zekere leeftijd steeds aan een “studioverhoor” moeten worden onderworpen.
14. Voorts moet worden vastgesteld dat de getuige, op wier verklaring het in hoger beroep gevoerde verweer betrekking had, op het moment waarop zij haar verklaring aflegde, ruim elf jaar oud was. Dat valt, behoudens bijzonderheden in de persoonlijke ontwikkeling (waaromtrent niets is gesteld of gebleken) niet zonder meer te beschouwen als een leeftijd die doet betwijfelen of de getuige, door onvoldoende ontwikkelde taalvaardigheid of andere beperkingen die bij een zeer jong kind verwacht kunnen worden (zoals onwennigheid of schuchterheid in contact met een vreemde persoon), in staat was in een traditioneel verhoor onder woorden te brengen wat zij werkelijk meende dat de waarheid is.
15. De raadsman heeft in hoger beroep aangevoerd dat uit niets blijkt dat de opsporingsambtenaar die deze getuige hoorde “getraind was op het verhoren van kinderen in dit soort situaties”, maar niet aangevoerd dat het deze opsporingsambtenaar aan de vereiste vaardigheid ontbrak. Niet in het proces-verbaal van het desbetreffende verhoor (dossierparagraaf 2.2.2.) maar wel uit een “slachtofferformulier aangifte” (dossierparagraaf 2.2.1.) blijkt dat de verhorende opsporingsambtenaar werkzaam was bij de afdeling Jeugd- en Zedenzorg, terwijl uit beide stukken blijkt dat het om een brigadier van politie gaat, derhalve iemand met ervaring in het politievak. Dat heeft uiteraard ook het Hof gezien. De stukken gaven aldus een aanwijzing dat de verhorende ambtenaar over de specifieke ervaring beschikte om op verantwoorde wijze een “normaal” verhoor af te nemen, terwijl de verhoorde persoon niet zó jong was dat er ernstig rekening mee gehouden zou moeten worden dat zij de zaken onvoldoende scherp zou kunnen benoemen of om een andere, aan leeftijd verbonden, reden niet in staat zou zijn overeenkomstig haar eigen wil en herinnering te verklaren. Nu de verdediging ook niet heeft kunnen onderbouwen dat de verklaring door ontoelaatbaar suggestieve vragen of andere onregelmatigheden tot stand is gekomen kan niet worden gezegd dat de verwerping van het verweer, voor zover werd betoogd dat de verklaring onrechtmatig was verkregen en niet tot het bewijs mocht meewerken, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of ontoereikend is gemotiveerd..
16. Per saldo levert het onderhavige geval derhalve, reeds in verband met de leeftijd van de getuige op het moment waarop haar verklaring werd opgenomen, geen goede aanleiding voor bespiegelingen omtrent de bewijswaarde van de verklaring die anders dan door een zogenaamd “studioverhoor” van een werkelijk zeer jonge getuige is verkregen.
17. Het middel treft dus geen doel, en dat doet het evenmin in zoverre er over geklaagd wordt dat het Hof voorbij is gegaan aan de in hoger beroep betrokken stelling dat de verklaring van de getuige onbetrouwbaar was omdat zij zou zijn beïnvloed door een voorafgaand gesprek met haar eigen moeder en met de andere (ook nog jeugdige, maar iets oudere) persoon die reeds aangifte tegen verzoeker had gedaan. In dit opzicht is niet de rechtmatige verkrijging, maar de waarde van de verklaring betwist. Hier moet gelden dat de waardering van de overtuigende kracht van bewijsmateriaal in wettige vorm is voorbehouden aan de rechter die over de feiten moet oordelen, wiens oordeel dienaangaande geen nadere motivering behoeft dan in de gebezigde bewijsmiddelen besloten ligt, terwijl dat oordeel niet vatbaar is voor een nader onderzoek in cassatie.
18. In het tweede middel wordt betoogd dat het Hof ten onrechte een tegenover de politie afgelegde verklaring van [slachtoffer A] heeft gebruikt voor het bewijs van het onder 1 bewezenverklaarde feit (ontucht met [slachtoffer B]) en ten onrechte een tegenover de politie afgelegde verklaring van [slachtoffer B] heeft gebruikt voor het bewijs van het onder 2 bewezenverklaarde feit (ontucht met [slachtoffer A]). Bovendien zou het Hof ten onrechte niet hebben gerespondeerd op het namens de verdachte gevoerde verweer dat verklaringen van getuigen alleen mogen worden gebruikt voor het bewijs van het feit waarop die verklaringen blijkens hun inhoud bepaaldelijk betrekking hebben.
19. Het laatste onderdeel van dit middel kan zeker geen doel treffen. De raadsman heeft in hoger beroep gesteld dat (reeds) de Rechtbank ten onrechte de verklaring van [slachtoffer A] heeft laten meewerken tot bewijs van ontuchtige handelingen jegens [slachtoffer B] (p. 2 van de pleitnotities), en de verklaring van [slachtoffer B] niet tot bewijs van ontucht jegens [slachtoffer A] had mogen worden gebruikt (p. 9 van de pleitnotities). Het gehouden pleidooi laat zich op dit punt aldus verstaan dat de raadsman het Hof heeft voorgehouden dat hij het onjuist achtte om het bestaan van aanwijzingen dat de verdachte het ene feit heeft begaan ook te beschouwen als een aanwijzing dat de verdachte het andere feit heeft begaan. Dat is niet een verweer dat afzonderlijke bespreking vergde.
20. Op het eerste gezicht lijkt het hof inderdaad bewijsmiddelen te hebben gebruikt voor bewijs van feiten waarop die bewijsmiddelen geen betrekking hebben. In de tot bewijs van jegens [slachtoffer B] gepleegde ontuchtige handelingen gebezigde verklaring van [slachtoffer A] doet de laatste geen mededelingen omtrent hetgeen [slachtoffer B] is overkomen, en omgekeerd.
21. Bij gebreke aan enige andere verklaring voor het over en weer gebruiken van de verklaringen van de aangeefsters voor het bewijs van het feit dat niet henzelf betreft zal het er echter voor gehouden moeten worden dat het Hof deze verklaringen aldus heeft gebruikt omdat zij er op wijzen dat de ontuchtige handelingen telkens, jegens elk der aangeefsters, op dezelfde wijze zijn gepleegd. Die overeenstemming in de wijze van plegen van de ontuchtige handelingen kon het hof relevant achten voor het bewijs van elk der feiten.
22. Het Hof zou er wellicht goed aan gedaan hebben nadrukkelijk te vermelden dat het de verklaringen om deze reden heeft laten meewerken tot bewijs van het tenlastegelegde feit waarover in die verklaringen niet wordt gesproken. Dat zou de bewijsconstructie sneller te begrijpen hebben gemaakt. Naar mijn oordeel kan men evenwel niet zeggen dat het gebruik van de verklaringen teneinde de overeenstemming in de wijze van begaan van de beide bewezenverklaarde feiten zichtbaar te maken in strijd komt met de regels van bewijsrecht.
23. Daarbij voegt zich dat de overige bewijsmiddelen, ook zonder de over en weer ter ondersteuning gebruikte verklaringen, de bewezenverklaring reeds kunnen dragen. Die overige bewijsmiddelen bestaan telkens uit de verklaring van de aangeefster, een verklaring van een ander (vriend, respectievelijk moeder van de aangeefster) betreffende nadien door de aangeefster vertoond gedrag, en een verklaring van verzoeker zelf. In die laatste verklaring heeft verzoeker toegegeven dat het zou kunnen dat hij borsten en schaamdelen van de beide aangeefsters meermalen heeft betast en gestreeld. Ook dit middel moet falen.
24. Het derde middel behelst een klacht waarbij verzoeker (zoals ook in het middel wordt opgemerkt) allerminst belang heeft. Zij luidt dat de bewezenverklaarde feiten ten onrechte zijn gekwalificeerd als het meermalen plegen van het in art. 249 Sr (oud en nieuw) beschreven misdrijf. Het bewezenverklaarde onder 1. betreft mede “sexueel binnendringen van het lichaam”, hetgeen (gelet op de leeftijd van het slachtoffer) sinds 1 december 1991 strafbaar is gesteld in art. 245 Sr. Het bewezenverklaarde onder 2. betreft eveneens mede “sexueel binnendringen van het lichaam”, en gelet op de leeftijd van dat slachtoffer is dat strafbaar gesteld in art. 244 Sr. Betoogd wordt dat op grond van art. 55 Sr ook die bepalingen toegepast hadden moeten worden.
25. Het zou enige verwondering kunnen wekken dat er namens verzoeker over wordt geklaagd dat het Hof strafbaarstellingen met hogere strafmaxima buiten toepassing heeft gelaten. Niettemin heeft de Hoge Raad zich al eens eerder over een in hoge mate vergelijkbaar geval uitgelaten, en bevestigd dat bij deze samenval van (toen) vleselijke gemeenschap en andere ontuchtige handelingen gekwalificeerd moet worden volgens de beide strafbepalingen, en straf bepaald moet worden overeenkomstig art. 55 lid 1 Sr, vgl. HR NJ 1989, 500. Ik neem aan dat deze ingreep, die de Hoge Raad zelf kan uitvoeren, ook thans weer plaats moet vinden. Dit middel treft dus doel.
26. In dit verband stuitte ik nog op het volgende. Het zo-even genoemde HR NJ 1989, 500 zag op de eendaadse samenloop van “ontuchtige handelingen” met het delikt dat naar algemeen spraakgebruik wel verkrachting wordt genoemd, en dat toen was omschreven als (buiten echt) “hebben van vleselijke gemeenschap”. Zulk “hebben van vleselijke gemeenschap” impliceerde zeker, indien overigens aan voorwaarden voor strafbaarheid (het geweld of de bedreiging daarmee, de – op afhankelijkheid of weerloosheid duidende – kenmerken van het slachtoffer) was voldaan, dat er ontuchtig was gehandeld, maar deze aanduiding van een bijzondere vorm van onaanvaardbaar sexueel gedrag was geheel toegespitst op het in het lichaam binnendringen. Thans is het “hebben van vleselijke gemeenschap” vervangen door “het plegen van ontuchtige handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het sexueel binnendringen van het lichaam”. Men kan zich afvragen of de toevoeging “of mede bestaan uit”, in het geval bewezen wordt geacht dat de verdachte gedurende zekere tijd sexuele gedragingen van verschillende aard heeft gepleegd, waaronder “sexueel binnendringen”, maar ook andere vormen van ontucht, zoals (gelijk in de onderhavige zaak) het betasten van borsten of schaamstreek waarbij niet is binnengedrongen, mee moet brengen dat al die ontuchtige handelingen onder het bereik gaan vallen van de delictsomschrijving waarin mede de meest ernstige vorm van ontucht is vermeld, te weten het sexueel binnendringen in het lichaam. Dat zou meebrengen dat de overige strafbaarstellingen van ontucht geheel opgaan in de strafbaarstelling van mede het binnendringen, zodat een specialiteitsverhouding zou gaan ontstaan. Uit HR NJ 1999, 541 maak ik op dat zo niet geredeneerd moet worden. Onder de “handelingen mede bestaande uit sexueel binnendringen van het lichaam” kunnen de niet uit dat binnendringen bestaande handelingen vallen die de penetratie omgeven; die daar rechtstreeks mee samenhangen. Ontuchtige handelingen jegens hetzelfde slachtoffer die niet die rechtstreekse samenhang met het binnendringen vertonen blijven te kwalificeren op grond van de daarop toegesneden overige strafbaarstellingen.
27. De eerste twee middelen falen en lenen zich naar mijn inzicht voor toepassing van art. 101a RO.
Het derde middel is terecht voorgesteld. Ik trof geen gronden voor ambtshalve vernietiging aan. Deze conclusie strekt ertoe:
– dat het bestreden arrest zal worden vernietigd, doch uitsluitend wat betreft de kwalificatie van de bewezenverklaarde feiten en de wettelijke bepalingen waarop de straf berust; – dat de Hoge Raad het onder 1 bewezen verklaarde feit zal kwalificeren als:
met iemand die de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd
en
ontucht plegen met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd,
en het onder 2 bewezen verklaarde feit zal kwalificeren als:
met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam,
en
ontucht plegen met een aan zijn opleiding en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd;
– dat de Hoge Raad zal bepalen dat de strafoplegging berust op de artikelen 10, 14a, 14b, 14c, 22b, 22c, 22d, 27, 55 lid 1, 244, 245, 249 (oud) en 249 (nieuw) Sr;
– dat het beroep voor het overige zal worden verworpen.

Advertenties

Over zedenrecht

www.zedenrecht.nl
Dit bericht werd geplaatst in rechtspraak en getagged met . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit /  Bijwerken )

Google photo

Je reageert onder je Google account. Log uit /  Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit /  Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit /  Bijwerken )

Verbinden met %s